La circolare de qua è applicativa dei nuovi obblighi imposti dalla Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008) in materia di conferimento da parte della p.a. di incarichi esterni.
Si evidenzia quale requisito essenziale "il possesso della laurea magistrale o del titolo equivalente, attinente l’oggetto dell’incarico. Non sono tuttavia da escludere percorsi didattici universitari completi e definiti formalmente dai rispettivi ordinamenti, finalizzati alla specializzazione richiesta, in aggiunta alla laurea triennale".
MINISTERO FUNZIONE PUBBLICA, CIRCOLARE 11 marzo 2008, n. 2
Roma, 11 marzo 2008
A tutte le pubbliche amministrazioni
di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165
OGGETTO: legge 24 dicembre 2007, n. 244, disposizioni in tema di collaborazioni esterne.
Premessa
La legge finanziaria per l'anno 2008 è intervenuta, con diverse disposizioni, a definire ulteriormente il regime delle collaborazioni esterne nelle pubbliche amministrazioni, consolidando la tendenza a limitare il ricorso a tali tipologie contrattuali ad ipotesi eccezionali e, indirettamente, costituendo i presupposti per una riduzione della spesa correlata.
Sul tema delle collaborazioni deve osservarsi come il legislatore negli anni più recenti abbia disposto diversi interventi, di carattere finanziario e ordinamentale, finalizzati ad un unico obiettivo:
escludere che siano stipulati rapporti di lavoro autonomo per rispondere a fabbisogni permanenti e per lo svolgimento di attività non altamente qualificate.
Infatti, nelle leggi finanziarie sono state inserite previsioni volte a limitare il ricorso alle collaborazioni, introducendo tetti di spesa e stabilendo requisiti di legittimità, in particolare per evitare che fossero stipulate per prestazioni non qualificate, utilizzandole quali rapporti di lavoro subordinato.
Sul piano ordinamentale le modifiche apportate all'articolo 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001 dal decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, e quelle apportate all'articolo 36 del medesimo decreto, dalla legge finanziaria per l'anno 2008, sono finalizzate a ricondurre l'utilizzo delle diverse tipologie contrattuali, di lavoro autonomo e di lavoro subordinato, alle finalità loro proprie che sono distinte e non possono essere considerate sovrapponibili.
Ciò comporta, innanzi tutto, che il limite temporale individuato dall'articolo 36, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come sostituito dalla legge finanziaria per l'anno 2008, individuato in tre mesi o nelle esigenze stagionali, non si applica ai contratti di collaborazione che sono contratti di lavoro autonomo e pertanto non inclusi nella categoria dei contratti di lavoro flessibile subordinato.
Peraltro rimane ferma la necessità che l'incarico abbia natura temporanea, come previsto dalla legge, considerato che la necessità di ricorrere ad una collaborazione deve collocarsi all’interno della programmazione delle attività dell’amministrazione con riferimento ad aspetti o fasi della medesima programmazione e, pertanto, non può ritenersi prorogabile se non limitatamente al completamento di un’attività avviata, in quanto la sua durata è predeterminata in relazione allo specifico aspetto o fase dell’attività. Altresì non è configurabile il rinnovo, dovendo un nuovo incarico far riferimento ad un nuovo progetto ed essere conferito a seguito di un'apposita comparazione.
1. Collaborazioni occasionali e coordinate e continuative
L'attuale formulazione dell'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 in relazione al tema delle collaborazioni esterne, qualificate come forma di lavoro autonomo, opera una sola distinzione: quella fra collaborazione occasionale e collaborazione coordinata e continuativa, riconducibili sia alle prestazioni ex articolo 2222 c. c. che all'articolo 2230 c.c..
Si ha collaborazione occasionale nel caso di una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria e autonoma, spesso con contenuto professionale che si esaurisce in una sola azione o prestazione che consente il raggiungimento del fine e dove“il contatto sociale con il committente sia sporadico. Tale collaborazione, pertanto, potrebbe non essere necessariamente riconducibile a fasi di piani o programmi del committente.
Diversamente la collaborazione coordinata e continuativa, che qualora il committente sia una pubblica amministrazione è sempre una prestazione di lavoro autonomo, si caratterizza per la continuazione della prestazione e la coordinazione con l'organizzazione ed i fini del committente, dove, pertanto, quest'ultimo conserva non un potere di direzione, ma di verifica della rispondenza della prestazione ai propri obiettivi attraverso un potere di coordinamento spazio-temporale.
La distinzione operata, fra collaborazioni autonome e coordinate e continuative, rileva non solo ai fini fiscali e contributivi, che la legge disciplina diversamente e per i quali si rinvia al paragrafo 8, ma anche in relazione agli adempimenti cui sono tenute le amministrazioni committenti.
2. Il requisito della "particolare e comprovata specializzazione universitaria"
Le disposizioni sul tema delle collaborazioni esterne si applicano a tutte le pubbliche amministrazioni in considerazione della loro collocazione nel Titolo I del decreto legislativo n. 165 del 2001 relativo ai principi generali. Pertanto, coerentemente a tale impostazione, il comma 6-ter dispone, per le autonomie locali, l'adeguamento dei regolamenti ex articolo 110, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000 ai principi enunciati al comma 6 dell’articolo 7 del decreto legislativo 165 del 2001.
Inoltre, come già chiarito nella circolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione n. 5 del 2006, le previsioni normative in tema di presupposti per il ricorso alle collaborazioni esterne, di requisiti per il conferimento degli incarichi e di pubblicità dei medesimi si applicano a tutte le tipologie di incarichi di lavoro autonomo. Ciò comporta l’irrilevanza del contenuto della prestazione: studio, consulenza, ricerca o altro, così come della tipologia contrattuale individuata dall’amministrazione: occasionale o coordinata e continuativa, a tali fini.
L'ulteriore precisazione operata dal legislatore, circa la necessità di una particolare e comprovata specializzazione universitaria, operata dall’articolo 3, comma 76, della legge n. 244 del 2007, ponendo l'accento sull’elevata competenza e coordinata con il presupposto dell’assenza di competenze analoghe in termini qualitativi all’interno dell’amministrazione fa ritenere impossibile il ricorso a qualsiasi rapporto di collaborazione esterna per attività non altamente qualificate, con la conseguente illegittimità di qualsiasi tipologia di contratto stipulato in violazione di tali presupposti, rafforzando, pertanto, quanto già indicato alla lettera c) del comma 6 dell’articolo 7, citato.
Per quanto concerne il requisito della particolare professionalità l'utilizzo dell'espressione "esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria" deve far ritenere quale requisito minimo necessario il possesso della laurea magistrale o del titolo equivalente, attinente l’oggetto dell’incarico. Non sono tuttavia da escludere percorsi didattici universitari completi e definiti formalmente dai rispettivi ordinamenti, finalizzati alla specializzazione richiesta, in aggiunta alla laurea triennale. Conseguentemente le amministrazioni non potranno stipulare contratti di lavoro autonomo con persone con una qualificazione professionale inferiore. Peraltro, il riferimento all’esperienza ed alla particolarità della competenza, che deve essere coerente con l’oggetto dell’incarico, e la necessità di una procedura comparativa per il conferimento degli incarichi, portano a considerare la necessità di reperire collaboratori che operano da tempo nel settore di interesse. Tale modifica precisa quindi quanto già ricavabile dall’articolo 7, comma 6 del testo previgente che comunque faceva riferimento a prestazioni altamente qualificate per qualsiasi forma di collaborazione autonoma a prescindere, come più volte ricordato, dal contenuto della stessa.
In tutti gli altri casi si dovrà ricorrere, principalmente, alle risorse interne alle amministrazioni o ad altri istituti, quali le assegnazioni temporanee di personale da altre amministrazioni, o valutare, con l'opportuna prudenza, l'eventualità di ricorrere a strumenti diversi, quali gli appalti di servizi.
Come già evidenziato l'articolo 7, comma 6 e seguenti, costituisce la disciplina generale in tema di ricorso alle collaborazioni esterne, pertanto rimangono vigenti tutte quelle previsioni normative che, per specifiche attività, determinano i requisiti dei collaboratori o anche le procedure per l'affidamento dell’incarico, anche per quanto riguarda l'evidenza pubblica.
È questo il caso della progettazione in materia di lavori pubblici, di direzione lavori e collaudo di cui all’articolo 90 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici). I principi ivi richiamati di derivazione comunitaria, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, richiedono, per l'affidamento di incarichi sotto la soglia di 100.000 euro, l'attivazione di procedure di trasparenza e comparazione (articolo 91, comma 2, decreto legislativo n. 163 del 2006) che possono trovare concreta attuazione secondo le modalità previste dall'articolo 7, comma 6, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001 e dalle altre disposizioni in materia. Si può affermare che analoghi criteri devono essere rispettati in tutti i casi in cui è consentito dal legislatore il ricorso a collaborazioni professionali esterne come per il condono edilizio e per gli incarichi di difesa in giudizio.
Si ritiene, inoltre, opportuno richiamare l'attenzione su alcune disposizioni specifiche tra cui l'articolo 9 della legge n. 150 del 2000, relativo ai specifici requisiti previsti per gli addetti stampa, nonché quelle contenute nell’articolo 51, comma 6, della legge n. 449 del 1997, relativamente a specifiche prestazioni previste da programmi di ricerca avviati dalle amministrazioni ivi indicate.
Per tali ultime fattispecie trovano comunque applicazione le restanti disposizioni in materia di pubblicità e comparazione.
3. Obblighi di pubblicità
Il legislatore in diverse disposizioni ha ribadito la necessità di assicurare l'attuazione del principio di trasparenza nel conferimento di incarichi a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, intendendosi per tali anche i dipendenti pubblici che siano incaricati da amministrazioni diverse dal proprio datore di lavoro, prevedendone più volte la pubblicità.
In primo luogo si richiama la previsione generale contenuta nel comma 6-bis dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, aggiunto dall’articolo 32 del decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, circa la necessità che le amministrazioni adottino appositi regolamenti relativi alle procedure comparative a seguito delle quali conferire gli incarichi e li rendano pubblici. Al riguardo si rimanda alla bozza di regolamento, contenuta nell’allegato alla presente circolare, cui le amministrazioni possono fare utilmente riferimento pur con i necessari adattamenti alle specificità organizzative ed alle funzioni istituzionali loro proprie.
Occorre, poi, fare riferimento agli obblighi, già richiamati nella citata circolare n. 5 del 2006, al paragrafo 4, previsti dall’articolo 53, comma 14, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come integrato dall'articolo 34, comma 2, del decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, il quale prevede che: Le amministrazioni rendono noti, mediante, inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata ed il compenso dell’incarico.” Obblighi che si aggiungono a quelli già originariamente previsti dal medesimo comma 14 in merito ai dati che debbono essere trasmessi periodicamente al Dipartimento della funzione pubblica.
Ad essi si sono aggiunti, lo scorso anno, quelli contenuti nell'articolo 1, comma 593, della legge n. 296 del 2006, che nello stabilire un tetto alla retribuzione massima erogabile dalle pubbliche amministrazioni a diversi soggetti, compresi dunque i collaboratori esterni, ha puntualmente disposto in merito alla pubblicità. Quest’ultima disposizione è stata sostituita da quella contenuta nell'articolo 3, comma 44, della legge n. 244 del 2007, secondo cui: Nessun atto comportante spesa ai sensi dei precedenti periodi (trattamento economico omnicomprensivo relativo a rapporti di lavoro dipendente o autonomo erogato dalle pubbliche amministrazioni) può ricevere attuazione, se non sia stato previamente reso noto, con l'indicazione nominativa dei destinatari e dell’ammontare del compenso, attraverso la pubblicazione sul sito web dell'amministrazione o del soggetto interessato, nonché comunicato al Governo e al Parlamento. In caso di violazione, l'amministratore che abbia disposto il pagamento e il destinatario del medesimo sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare eccedente la cifra consentita.
Nel medesimo comma si dispone, inoltre, che le pubbliche amministrazioni statali di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le agenzie, gli enti pubblici anche economici, gli enti di ricerca e le università per i quali trova applicazione il limite alla retribuzione, sono tenuti alla preventiva comunicazione dei relativi atti alla Corte dei conti. In tale sede l'obbligo di pubblicità riguarda i trattamenti economici che superano la soglia individuata dal legislatore.
Sullo specifico tema, si rinvia alla circolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, n. 1 del 2008, appositamente predisposta.
L'articolo 3, comma 54, della legge finanziaria per l'anno 2008 modifica l'articolo 1, comma 127 della legge n. 662 del 1996 disponendo che le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i provvedimenti di incarico con l'indicazione del soggetto percettore, della ragione dell’incarico e dell'ammontare del compenso. Tenuto conto della dizione utilizzata dal legislatore e del carattere onnicomprensivo, più volte evidenziato, dell'art. 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, sono ricompresi nell'ambito di applicazione della previsione tutti gli incarichi a soggetti esterni all'amministrazione committente anche nel caso che siano previsti da specifiche disposizioni legislative. Qualora sia omessa la pubblicazione la liquidazione del compenso costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto.
Ma a rendere più stringenti ed efficaci le disposizioni sulla pubblicità degli incarichi è il comma 18 dell’articolo 3 della legge finanziaria per il 2008 il quale subordina l'efficacia dei contratti relativi ai rapporti di collaborazione esterna con le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, all'avvenuta pubblicazione del nominativo del consulente, dell’oggetto dell’incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell’amministrazione stipulante. Di tale previsione occorrerà tenere conto in particolare in sede di stipula del contratto di incarico. Tale vincolo sull'efficacia si applica a tutti gli incarichi sottoscritti dal 1° gennaio 2008, mentre l'obbligo di pubblicazione più volte sancito dal legislatore trova già applicazione sui contratti in essere a tale data.
In un’ottica più generale di trasparenza si può ritenere che gli obblighi di pubblicità richiamati nel presente paragrafo, da distinguersi dagli obblighi di comunicazione all’anagrafe delle prestazioni di cui al citato articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001, si aggiungono ai contenuti necessari dei siti web istituzionali indicati dall’articolo 54 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale).
4. Limite di spesa per le amministrazioni statali
La legge finanziaria per l'anno 2008 non dispone nulla di diverso dai limiti di spesa già stabiliti per le pubbliche amministrazioni, pertanto trova ancora applicazione l'articolo 1, comma 9, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), come modificato dal decreto legge n. 223 del 2006, in virtù del quale le medesime non potranno sostenere una spesa superiore al 40 per cento di quella sostenuta nell'anno 2004, a decorrere dall’anno 2006, per gli incarichi di studio e consulenza conferiti a soggetti estranei all'amministrazione.
Inoltre, sono ancora vigenti le disposizioni di cui ai commi 56 e 57 dell'articolo 1 della stessa legge i quali stabiliscono che: le somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza da parte delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono automaticamente ridotte del 10 per cento rispetto agli importi risultanti alla data del 30 settembre 2005 e che per un periodo di tre anni, quindi compreso l'anno 2008, le medesime non possono stipulare contratti di consulenza che nel loro complesso siano di importo superiore rispetto all’ammontare totale dei contratti in essere al 30 settembre 2005, come automaticamente ridotto.”
Come già evidenziato dal quadro normativo attuale deriva l'irrilevanza della distinzione fra incarichi relativamente all'oggetto della prestazione, dal punto di vista della qualificazione giuridica dell'istituto. Infatti, la modifica introdotta nell’articolo 7, comma 6 del decreto legislativo n. 165 del 2001, quale previsione generale, nel ribadire il carattere autonomo della prestazione, ha confermato un’unica distinzione dal punto di vista ordinamentale relativa alla durata della collaborazione, se occasionale o coordinata e continuativa.
Diversamente per quanto concerne l'applicazione del limite di spesa, come già chiarito nella circolare n. 5 del 2006, per le collaborazioni occasionali occorre fare riferimento ai commi 9, 56 e 57, dell’articolo 1 della legge n. 266 del 2005, mentre per le collaborazioni coordinate e continuative si applicano le disposizioni di cui al comma 187 dell’articolo 1 della medesima legge.
Quest’ultimo dispone che a decorrere dall’anno 2006 le pubbliche amministrazioni possono avvalersi di contratti di lavoro a tempo determinato o con convenzioni o con contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 40 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2003, con l'esclusione del comparto scuola e quello delle istituzioni di altra formazione specializzazione artistica e musicale i quali hanno una propria disciplina dedicata.
Limite di spesa oggi ridotto al 35 per cento dall'articolo 3, comma 80 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008). La violazione dei limiti di spesa così fissati costituisce illecito disciplinare e determina ipotesi di responsabilità erariale.
Il legislatore ha differenziato il regime di spesa delle diverse fattispecie a causa della dimensione assunta nell’organizzazione del lavoro delle pubbliche amministrazioni dalle collaborazioni coordinate e continuative, fermo restando il già richiamato unitario quadro ordinamentale.
Infine si ricorda il comma 173 dell’articolo 1 della legge n. 266 del 2005 il quale ha disposto che gli atti relativi alle collaborazioni esterne di importo superiore a 5.000 euro siano trasmessi alla competente sezione della Corte dei Conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione.
L'articolo 3, comma 58, della legge finanziaria per l’anno 2008 ha disposto che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanarsi entro il 30 giugno 2008, siano individuati gli uffici speciali o strutture comunque denominate, istituite presso le amministrazioni dello Stato per i quali sussistono contratti di consulenza di durata continuativa indispensabili ad assicurare il perseguimento delle finalità istituzionali. Tutti gli altri incarichi cessano dalla data di emanazione del medesimo provvedimento. Sono esclusi dall’ambito di applicazione della previsione richiamata le strutture preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio e delle attività culturali e storico-artistiche e alla tutela della salute e della pubblica incolumità.
5. Previsioni per le Regioni e le Autonomie Locali
I commi 55, 56 e 57 dell’articolo 3 della legge finanziaria per l'anno 2008 dettano norme specifiche per gli enti locali in tema di collaborazioni esterne.
Per tali enti è necessario, in primo luogo, che il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, previsto dall'articolo 89 del Testo Unico degli enti locali, fissi i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento degli incarichi di collaborazione, studio o di ricerca, ovvero di consulenza a soggetti estranei all'amministrazione. La previsione era di fatto già contenuta nell’articolo 7, comma 6-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, quale principio generale, ma il legislatore ha ritenuto di intervenire in maniera diretta e particolarmente dettagliata per gli enti locali, giungendo a stabilire, nell’intento di assicurare il contenimento della spesa, che il medesimo regolamento fissi il limite massimo della spesa annua per gli incarichi e le consulenze. Per l'individuazione di tale limite occorrerà riferirsi, uniformando i bilanci di previsione, alla spesa registrata in un anno base, ad esempio stabilendo un tetto ricavabile dall’attuazione dei principi in materia di riduzione della spesa per il personale, oppure stabilendo una percentuale in riferimento alla spesa per servizi e per collaborazioni sostenuta in un dato periodo annuale, in modo da porre limiti certi a regime alla discrezionalità dell’ente di ricorrere alle collaborazioni ed evitare futuri incrementi delle relative spese. Il limite così determinato si applicherà a tutte le forme di collaborazione e pertanto sia alle collaborazioni coordinate e continuative sia alle collaborazioni occasionali.
La legge aggiunge, poi, l'obbligo di trasmettere tali disposizioni regolamentari per estratto alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti entro trenta giorni dalla loro adozione.
È, inoltre, previsto che le collaborazioni siano attivate solo nell'ambito di un programma approvato dagli organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, cioè i consigli degli enti, ai quali l'ordinamento ha già attribuito competenze generali in tema di programmazione, come si evince dal richiamo effettuato dalla legge all'articolo 42, comma 2, lett. b) del decreto legislativo n. 267 del 2000 il quale elenca: programmi, relazioni revisionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie.”
In altri termini, come evidenziato nella premessa, i dirigenti preposti possono valutare il ricorso ad una collaborazione solo nell’ambito della programmazione delle attività dell’amministrazione, con riferimento ad aspetti o fasi della medesima programmazione, così come determinata dall’articolo 42. Resta ferma la possibilità di conferire incarichi di collaborazione per le competenze e le attività specificamente previste da norme di legge, sempre nel rispetto di tutte le altre disposizioni richiamate, compresa la necessità della verifica tecnica sulla mancanza della professionalità interna necessaria.
Tale riferimento si coordina naturalmente con la previsione generale contenuta nell'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, laddove fra i presupposti di legittimità di conferimento degli incarichi a soggetti estranei all'amministrazione è previsto che l'oggetto dell'incarico deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati.
Per quanto concerne il limite di spesa la legge n. 266 del 2005, all'articolo 1, comma 12, ha tenuto conto di quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 417 del 2005 stabilendo che le disposizioni di cui ai commi 9, 10 e 11 della medesima legge non si applicano alle regioni, alle province autonome, agli enti locali ed agli enti del servizio sanitario nazionale.
Successivamente, la legge n. 296 del 2006 ha tenuto conto dell'orientamento della Corte in tema di limiti di intervento della legislazione statale nei confronti delle regioni e delle autonomie locali ed ha individuato il solo obiettivo della riduzione delle spese di personale per gli enti sottoposti al patto di stabilità interno nel comma 557, dell'articolo unico della legge ed ha disapplicato i commi da 198 a 206 della legge finanziaria per l'anno 2006. In tale ambito vanno collocate solo le spese relative ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa.
Gli enti non sottoposti al patto di stabilità interno, di cui al comma 562 dell’articolo unico della legge medesima, conservano, invece il tetto alla spesa di personale relativo al corrispondente ammontare per l'anno 2004, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali.
Nell’obiettivo di riduzione della spesa di cui al citato comma 557 e nel tetto di spesa del comma 562 si collocano le sole collaborazioni coordinate e continuative alle quali il legislatore ha dedicato particolare attenzione, considerato l'elevato ricorso a tali tipologie contrattuali ed alla sua incidenza sulla spesa pubblica, mentre le collaborazioni occasionali si collocano nella spesa corrente come spesa per prestazione di servizi o comunque nelle altre tipologie di spesa corrente.
A tal fine si può tenere conto, comunque conformemente al tetto di spesa individuato dalla singola amministrazione con il proprio regolamento, delle modifiche apportate a tali commi dall’articolo 3, commi 120 e 121 della legge n. 244 del 2007.
Si ricorda, infatti, come una costante giurisprudenza contabile abbia ritenuto rientranti nell’obiettivo della riduzione delle spese per il personale quelle relative al tempo determinato, con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, con rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni, così confermando l'orientamento espresso dalla circolare interpretativa n. 9 del 17 febbraio 2006, emanata del Ministero dell'economia e delle finanze, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato in materia di spesa per il personale negli enti locali.
Per tutte le amministrazioni in questione vale l'obbligo di trasmissione degli atti relativi alle collaborazioni esterne di importo superiore a 5.000 euro alla competente sezione della Corte dei Conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione, stabilito nel comma 173 dell'articolo unico della legge n. 266 del 2005 e ancora vigente, così come indicato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, con deliberazione n. 4/Aut/2006 del 17.2.2006 (Linee guida per l'attuazione dell'art. 1, comma 173, della legge 266 del 2005 nei confronti delle regioni e degli enti locali).
Occorre infine ricordare che le previsioni contenute nella legge finanziaria per l'anno 2008 costituiscono, comunque, a norma dell'articolo 3, comma 162, della medesima legge norme di coordinamento della finanza pubblica per gli enti territoriali.
6. Responsabilità
Una riflessione puntuale merita il tema della responsabilità per il conferimento degli incarichi di collaborazione in assenza dei requisiti stabiliti dall'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, ma anche delle previsioni di cui al citato comma 6-bis.
In primo luogo ci si trova dinanzi ad una responsabilità amministrativa del dirigente che abbia conferito l'incarico in violazione delle norme vigenti con possibili risvolti sul piano della responsabilità disciplinare, ciò in quanto il conferimento dell'incarico costituisce atto di gestione.
In particolare si ricorda che qualora l'incarico di collaborazione si traduca nella sostanza in un rapporto di lavoro subordinato si profila una responsabilità civile nei confronti del prestatore d'opera ex articolo 2126 c.c..
Ma tale responsabilità rileva anche sotto il profilo del danno erariale. Infatti, sebbene l'amministrazione si sia giovata della prestazione lavorativa, e quindi non sia considerabile danneggiata in senso lato, perché ha remunerato un’utilità effettivamente conseguita, non appare possibile una completa trasposizione dei canoni di valutazione civilistici del danno in quanto la pubblica amministrazione è comunque tenuta a porre in essere comportamenti legittimi.
Al riguardo si ricorda come la prevalente giurisprudenza della Corte dei Conti abbia spesso escluso la colpa lieve quando ha valutato l'attribuzione di incarichi in assenza dei presupposti di legge e abbia spesso operato un contemperamento fra potere di riduzione e necessità di rispetto dei canoni di legittimità e, quindi, fra il parametro della cosiddetta utilità gestoria, ove presente, e il parametro pubblicistico di buon andamento e tutela degli interessi pubblici.
Si rappresenta, altresì che la sanzione di carattere gestionale richiamata alla fine del comma 6 dell’articolo 36 del decreto citato, riguardante il divieto di assumere in caso di violazione delle disposizioni in materia di lavoro flessibile, opera anche in caso di utilizzo illegittimo dei contratti di collaborazione, quando questi ultimi siano stati stipulati in luogo dei contratti di lavoro subordinato a tempo determinato con l'intento di eludere i limiti imposti dal medesimo articolo.
7. Esclusioni
L'articolo 3, comma 77, della legge finanziaria per l'anno 2008, introduce delle esclusioni alla disciplina dettata dai commi 6, 6-bis e 6 quater dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, la quale, pertanto, non si applica ai componenti degli organismi di controllo interno, dei nuclei di valutazione e dei nuclei di cui alla legge n. 144 del 1999.
L'esplicita esclusione trova la sua motivazione nel fatto che gli incarichi in questione corrispondono per loro stessa natura ai presupposti di legge quali il possesso di una competenza altamente qualificata, la corrispondenza alle attività istituzionali, la durata ed il contenuto dell’incarico predeterminati. Inoltre il regime di pubblicità previsto dal comma 6-bis contraddice le disposizioni speciali vigenti relative alla procedura di nomina, ai requisiti e, talvolta, alla natura della loro funzione di supporto all’indirizzo politico.
Può ritenersi, inoltre, che le collaborazioni meramente occasionali che si esauriscono in una sola azione o prestazione, caratterizzata da un rapporto intuitu personae che consente il raggiungimento del fine, e che comportano, per loro stessa natura, una spesa equiparabile ad un rimborso spese, quali ad esempio la partecipazione a convegni e seminari, la singola docenza, la traduzione di pubblicazioni e simili, non debbano comportare l'utilizzo delle procedure comparative per la scelta del collaboratore, né gli obblighi di pubblicità. Quanto sopra nel presupposto che il compenso corrisposto sia di modica entità, sebbene congruo a remunerare la prestazione resa e considerato il favore accordato dal legislatore che le ha inserite nel comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001, rendendole compatibili con lo stretto regime autorizzatorio per i dipendenti pubblici.
Infine, con riferimento alle collaborazioni escluse dall’applicazione sui limiti di spesa le collaborazioni individuate dall’articolo 1, comma 188, della legge n. 266 del 2005, relative a progetti di ricerca e innovazione, occorre precisare che ad esse si applicano tutti i requisiti di legittimità, ivi compresi pubblicità e comparazione, individuati nell’articolo 7, comma 6 del decreto legislativo n. 165 del 2001. In nessun caso, infatti, le deroghe di carattere finanziario, relative pertanto alla spesa, possono comportare una deroga alle disposizioni ordinamentali relative ai presupposti, ai requisiti e alle modalità di individuazione.
8. Trattamento previdenziale
Come già evidenziato nella circolare di questo Dipartimento n. 4 del 2004 i lavoratori che hanno stipulato un contratto di collaborazione coordinata e continuativa sono tenuti all’iscrizione alla gestione separata Inps cui corrisponderà il versamento dei contributi da parte del committente.
Gli importi delle aliquote contributive sono stati aggiornati dalla legge finanziaria per il 2007, articolo 1, comma 770, la quale ha previsto che dal 1° gennaio 2007, le medesime sono state determinate come segue:
1. 23,72 per cento per i lavoratori non iscritti ad altra gestione assicurativa obbligatoria
2. 16 per cento per i lavoratori iscritti ad altra gestione assicurativa obbligatoria o titolari di pensione, diretta o indiretta.
Su tale determinazione è intervenuta la legge n. 247 del 2007, la quale, all'articolo 1, comma 79 ha previsto che per i lavoratori rientranti nella prima fattispecie l'aliquota contributiva è stabilita in misura pari al 24 per cento per l'anno 2008, in misura pari al 25 percento per l'anno 2009 e in misura pari al 26 per cento a decorrere dall'anno 2010. Per la seconda fattispecie con effetto dal 1° gennaio 2008 (...) l'aliquota contributiva pensionistica e la relativa aliquota per il computo delle prestazioni pensionistiche sono stabilite in misura pari al 17 per cento.”
Si ricorda ancora che, ai sensi del comma 10 dell’articolo 1, della legge n. 247 del 2007 fatto salvo quanto previsto al comma 11, a decorrere dal 1° gennaio 2011 l'aliquota contributiva riguardante i lavoratori iscritti all’assicurazione generale obbligatoria e alle forme sostitutive ed esclusive della medesima è elevata di 0,09 punti percentuali. Con effetto dalla medesima data sono incrementate in uguale misura le aliquote contributive per il finanziamento delle gestioni pensionistiche dei lavoratori artigiani, commercianti e coltivatori diretti, mezzadri e coloni iscritti alle gestioni autonome dell’INPS, nonchè quelle relative agli iscritti alla gestione separata di cui all'articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335. Le aliquote contributive per il computo delle prestazioni pensionistiche sono incrementate, a decorrere dalla medesima data, in misura corrispondente alle aliquote di finanziamento”
La legge finanziaria per l'anno 2007, al comma 788 dell'articolo 1, ha inoltre previsto, sempre per i collaboratori coordinati e continuativi non iscritti ad altre forme previdenziali obbligatorie e non titolari di pensione, il diritto a ricevere un'indennità giornaliera a carico dell’Inps entro il limite massimo di giorni pari ad un sesto della durata complessiva del rapporto di lavoro e comunque non inferiore a venti giorni nell'arco dell'anno solare, con esclusione degli eventi morbosi di durata inferiore a quattro giorni. Per gli approfondimenti sul tema si rinvia alle circolari dell'Inps n. 7 dell'11 gennaio 2007 e n. 76, del 16 aprile 2007.
Le collaborazioni occasionali sono in generale sottratte al regime vigente per le collaborazioni coordinate e continuative sopra richiamato. Diversamente sono soggette al medesimo regime qualora il reddito annuo derivante da tali collaborazioni superi i 5.000 euro, secondo quanto previsto, a decorrere dal 1° gennaio 2004, dall’articolo 44, comma 2, del decreto legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003. Il limite annuo costituisce una fascia di esenzione e dà luogo al versamento contributivo per la parte eccedente, a carico del committente, con oneri per un terzo a carico del collaboratore.
Pertanto le amministrazioni predisporranno moduli ed attestazioni aggiornate che consentano la piena conoscenza dello stato previdenziale e del reddito del soggetto incaricato.
Si richiamano le amministrazioni ad un'applicazione rigorosa delle disposizioni contenute nell'articolo 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che tenga conto dell'impossibilità di stipulare contratti di collaborazione esterna al di fuori dei presupposti ivi indicati o in luogo di rapporti di lavoro subordinato a tempo determinato. Gli organi di controllo interno, i servizi ispettivi e gli ispettorati deputati al controllo verificheranno periodicamente e comunque nell’ambito delle proprie competenze l'applicazione dei principi e delle disposizioni richiamate con la presente circolare.
IL MINISTRO PER LE RIFORME E LE INNOVAZIONI NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
ALLEGATO
SCHEMA DI REGOLAMENTO RECANTE DISCIPLINA PER IL CONFERIMENTO DI INCARICHI DI COLLABORAZIONE A NORMA DELL’ARTICOLO 7, COMMA 6, DEL DECRETO LEGISLATIVO 30 MARZO 2001, N. 165 E PER GLI ENTI LOCALI A NORMA DELL’ARTICOLO 110, COMMA 6, DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 AGOSTO 2000, N. 276
Art. 1
(Finalità ed ambito di applicazione)
1. Il presente regolamento disciplina le procedure comparative per il conferimento di incarichi di lavoro autonomo quali le collaborazioni di natura occasionale o coordinata e continuativa, nonché il relativo regime di pubblicità, al fine di garantire l'accertamento della sussistenza dei requisiti di legittimità per il loro conferimento, come definiti dall'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come integrato dall'articolo 32 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 e dall’articolo 3, comma 76 della legge 24 dicembre 2007, n. 244. (Per gli enti locali fare riferimento all'articolo 110, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000 ai commi 55, 56 e 57 dell'articolo 3 della legge n. 244 del 2007).
2. Rientrano in tale disciplina tutti gli incarichi conferiti a persone fisiche con riferimento alle ipotesi individuate dagli articoli 2222 e 2230 del codice civile.
Art. 2
(Individuazione del fabbisogno)
1. L'Ufficio per il personale, ricevuta la richiesta della struttura interessata, verifica la sua congruenza con il fabbisogno dell'amministrazione individuato nei documenti di programmazione di cui all'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con le funzioni istituzionali, i piani ed i programmi sull'attività amministrativa adottati, nonché la temporaneità della necessità.
2. Il medesimo ufficio verifica l'impossibilità di corrispondere a tale esigenza con il personale in servizio presso l'amministrazione attraverso interpelli interni tenendo conto delle mansioni esigibili e decide il ricorso ad una collaborazione esterna, come definita al comma 1, dell'articolo 1, del presente regolamento.
3. In relazione agli elementi individuati, come indicato nel precedente comma, l'Ufficio competente verifica la rispondenza della tipologia di professionalità richiesta, tenuto conto dei requisiti di elevata professionalità stabiliti dalla legge, e determina durata, luogo, oggetto e compenso per la collaborazione, tenuto conto delle disponibilità di bilancio e del prezzo di mercato. Relativamente al prezzo opera una ricognizione presso associazioni di categoria, 13 ordini professionali, altre amministrazioni ed altri soggetti, al fine di individuare un compenso congruo con la prestazione richiesta.
4. L'Ufficio competente verifica, inoltre, la compatibilità della spesa prevista con i limiti di spesa vigenti.
Art. 3
(Disposizione specifica da inserire nei regolamenti degli Enti locali)
1. L'ufficio competente, effettuate le verifiche di cui all'articolo precedente, deve comunque accertarsi della rispondenza dell'affidamento dell'incarico con la previsione contenuta nell'articolo 3, comma 55, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 relativa al programma approvato dal Consiglio, fatte salve materie e competenze previste e assegnate all'Ente da disposizioni legislative.
Art. 4
(Individuazione delle professionalità)
1. L'Ufficio competente predispone un apposito avviso nel quale sono evidenziati i seguenti elementi:
a) definizione circostanziata dell'oggetto dell'incarico, eventualmente con il riferimento espresso ai piani e programmi relativi all'attività amministrativa dell'ente;
b) gli specifici requisiti culturali e professionali richiesti per lo svolgimento della prestazione;
c) durata dell'incarico;
d) luogo dell'incarico e modalità di realizzazione del medesimo (livello di coordinazione);
e) compenso per la prestazione adeguatamente motivato e tutte le informazioni correlate quali la tipologia e la periodicità del pagamento, il trattamento fiscale e previdenziale da applicare, eventuali sospensioni della prestazione;
f) indicazione della struttura di riferimento e del responsabile del procedimento.
2. Nel medesimo avviso è individuato un termine per la presentazione dei curricula e delle relative offerte ed un termine entro il quale sarà resa nota la conclusione della procedura, nonché i criteri attraverso i quali avviene la comparazione.
3. In ogni caso per l'ammissione alla selezione per il conferimento dell'incarico occorre:
a) essere in possesso della cittadinanza italiana o di uno degli Stati membri dell'Unione europea;
b) godere dei diritti civili e politici;
c) non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l'applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale;
d) essere a conoscenza di non essere sottoposto a procedimenti penali;
e) essere in possesso del requisito della particolare e comprovata specializzazione universitaria strettamente correlata al contenuto della prestazione richiesta.
Art. 5
(Procedura comparativa)
1. L’Ufficio competente procede alla valutazione dei curricula presentati, anche attraverso commissioni appositamente costituite, delle quali facciano parte rappresentanti degli uffici che utilizzeranno la collaborazione.
2. Ad ogni singolo curriculum viene attribuito un punteggio che valuti i seguenti elementi:
a) qualificazione professionale;
b) esperienze già maturate nel settore di attività di riferimento e grado di conoscenza delle normative di settore;
c) qualità della metodologia che si intende adottare nello svolgimento dell’incarico;
d) eventuali riduzione sui tempi di realizzazione dell’attività e sul compenso;
e) ulteriori elementi legati alla specificità dell’amministrazione.
3. Per le collaborazioni riguardanti attività e progetti di durata superiore ai tre mesi il bando potrà prevedere colloqui, esami, prove specifiche, nonché la presentazione di progetti e proposte in relazione al contenuto e alle finalità della collaborazione.
4. Per le esigenze di flessibilità e celerità dell’Ente riguardanti incarichi di assistenza legale e tecnica l’amministrazione predisporrà annualmente, sulla base di appositi avvisi, elenchi ed albi di personale altamente qualificato, in possesso di determinati requisiti e appositamente selezionato, da cui attingere nel rispetto dei principi previsti in materia di collaborazioni esterne dall’ordinamento.
Art. 6
(Esclusioni)
1. Non soggiacciono all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 6, 6-bis e 6-quater dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 i componenti degli organismi di controllo interno e dei nuclei di valutazione.
2. Sono esclusi dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Art. 7
(Durata del contratto e determinazione del compenso)
1. Non è ammesso il rinnovo del contratto di collaborazione. Il committente può prorogare ove ravvisi un motivato interesse la durata del contratto solo al fine di completare i progetti e per ritardi non imputabili al collaboratore, fermo restando il compenso pattuito per i progetti individuati.
15 2. L'Ufficio competente provvede alla determinazione del compenso che deve essere stabilito in funzione dell’attività oggetto dell’incarico, della quantità e qualità dell’attività, dell’eventuale utilizzazione da parte del collaboratore di mezzi e strumenti propri, anche con riferimento ai valori di mercato. Deve comunque essere assicurata la proporzionalità con l'utilità conseguita dall’amministrazione.
3. La liquidazione del compenso avviene, di norma, al termine della collaborazione salvo diversa espressa pattuizione in correlazione alla conclusione di fasi dell’attività oggetto dell’incarico.
Art. 8
(Verifica dell'esecuzione e del buon esito dell'incarico)
1. Il dirigente competente verifica periodicamente il corretto svolgimento dell'incarico, particolarmente quando la realizzazione dello stesso sia correlata a fasi di sviluppo, mediante verifica della coerenza dei risultati conseguiti rispetto agli obiettivi affidati.
2. Qualora i risultati delle prestazioni fornite dal collaboratore esterno risultino non conformi a quanto richiesto sulla base del disciplinare di incarico ovvero siano del tutto insoddisfacenti, il dirigente può richiedere al soggetto incaricato di integrare i risultati entro un termine stabilito, comunque non superiore a novanta giorni, ovvero può risolvere il contratto per inadempienza.
3. Qualora i risultati siano soltanto parzialmente soddisfacenti, il dirigente può chiedere al soggetto incaricato di integrare i risultati entro un termine stabilito, comunque non superiore a novanta giorni, ovvero, sulla base dell'esatta quantificazione delle attività prestate, può provvedere alla liquidazione parziale del compenso originariamente stabilito.
4. Il dirigente competente verifica l'assenza di oneri ulteriori, previdenziali, assicurativi e la richiesta di rimborsi spese diversi da quelli, eventualmente, già previsti e autorizzati.
Art. 9
(Pubblicità ed efficacia)
1. Dell'avviso di cui all’articolo 3 si dà adeguata pubblicità tramite il sito dell'amministrazione e attraverso altri mezzi di comunicazione.
2. Dell'esito della procedura comparativa deve essere data la medesima pubblicità indicata al comma precedente.
3. L'efficacia dei contratti di collaborazione è subordinata agli obblighi di cui all’articolo 3, comma 18, della legge n. 244 del 2007.
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