L’orientamento della giurisprudenza prevalente è volto alla ammissibilità di detti provvedimenti cautelari e significativa appare l’ordinanza del Pretore di Roma del 31.5.1972 (GC, 1972, I, 1337), laddove ha stabilito che: “Non sembra che il contenuto dell’art. 700 c.p.c. consenta di escludere dal suo ambito di operatività le cosiddette azioni costitutive. In mancanza di una espressa statuizione il limite potrebbe rinvenirsi nel sistema. Ma, a parte la considerazione che, anche rispetto alle azioni costitutive, può porsi un problema di tutela cautelare, sembra non possa contestarsi quanto autorevolmente affermato in dottrina secondo cui in tali fattispecie l’esigenza di una tutela cautelare emerge con maggiore intesità…Codesto orientamento sembra trovi riscontro nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, laddove si è precisato – con riferimento all’ipotesi di costituzione di servitù – che se normalmente la cautela tende a conservare lo status quo ante, tuttavia essa può, a seconda dei casi, essere rivolta al mutamento di tale stato, quando dal perdurare di esso potrebbe conseguire la pratica inefficacia della decisione di merito (Cass. 18.2.1956, n. 475). Dunque, in mancanza di una espressa limitazione e non potendosi questa ricondurre al sistema, deve ritenersi ammissibile, in linea di principio, il ricorso alla procedura di cui all’art. 700 c.p.c. anche quando il diritto rispetto al quale si denunzia il pregiudizio debba o possa essere fatto valere mediante l’esercizio di un’azione costitutiva”.
Tribunale di Genova
Sezione III Civile
Sentenza 27 aprile 2007
(Est. Zampieri)
Il Giudice,
letti gli atti e sentite le parti;
OSSERVA
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
Parte ricorrente ha promosso l’azione, ex art. 700 c.p.c., chiedendo la rimozione delle grate in ferro poste dalla società YY al confine delle rispettive proprietà, all’interno dell’autorimessa in via ZZ, nonché la consegna, da parte della YY, delle chiavi e/o dispositivi di apertura dell’unico cancello di ingresso all’autorimessa.
Il problema che occorre preliminarmente affrontare è l’ammissibilità o meno del procedimento cautelare atipico di cui all’art. 700 c.p.c. laddove il medesimo sia anticipatorio di una pronuncia di carattere costitutivo.
È indubbio infatti – e non contestato – che il fondo di proprietà del ricorrente è completamente intercluso e che pertanto il procedimento di merito eventualmente instaurato non potrà che essere finalizzato ad una sentenza di tipo costitutivo, ai sensi degli artt. 1032 e 1051 c.c
Autorevole dottrina ammette l’utilizzazione dei provvedimenti d’urgenza anche per assicurare gli effetti di una sentenza costitutiva. “Non pare che il carattere costitutivo di situazioni sostanziali, attribuito dalla sentenza nei casi previsti dalla legge (art. 2908 c.c.) ne vieti l’assicurazione provvisoria: direi anzi che ne giustifica con maggiore intensità l’applicazione perché proprio il sorgere di situazioni sostanziali dalla sentenza pone in maggiore evidenza il pregiudizio che l’attore il quale si ipotizza vittorioso, soffre in dipendenza della durata del processo, né alcuna distinzione è lecito istituire a seconda che gli effetti della sentenza costitutiva prendano data da questa (o dal suo passaggio in giudicato), dalla domanda giudiziale o, persino, dal verificarsi del fatto costitutivo, perché, essendo in ogni caso, la fattispecie produttiva dell’effetto, integrata con la pronuncia della sentenza o con il passaggio in giudicato di questa, il provvedimento ne anticipa de facto il concreto verificarsi degli effetti variamente puntualizzati de jure” (Andrioli 1964, 260).
Quanto alla giurisprudenza, l’orientamento prevalente è volto alla ammissibilità di detti provvedimenti cautelari e significativa appare l’ordinanza del Pretore di Roma del 31.5.1972 (GC, 1972, I, 1337), laddove ha stabilito che: “Non sembra che il contenuto dell’art. 700 c.p.c. consenta di escludere dal suo ambito di operatività le cosiddette azioni costitutive. In mancanza di una espressa statuizione il limite potrebbe rinvenirsi nel sistema. Ma, a parte la considerazione che, anche rispetto alle azioni costitutive, può porsi un problema di tutela cautelare, sembra non possa contestarsi quanto autorevolmente affermato in dottrina secondo cui in tali fattispecie l’esigenza di una tutela cautelare emerge con maggiore intesità…Codesto orientamento sembra trovi riscontro nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, laddove si è precisato – con riferimento all’ipotesi di costituzione di servitù – che se normalmente la cautela tende a conservare lo status quo ante, tuttavia essa può, a seconda dei casi, essere rivolta al mutamento di tale stato, quando dal perdurare di esso potrebbe conseguire la pratica inefficacia della decisione di merito (Cass. 18.2.1956, n. 475). Dunque, in mancanza di una espressa limitazione e non potendosi questa ricondurre al sistema, deve ritenersi ammissibile, in linea di principio, il ricorso alla procedura di cui all’art. 700 c.p.c. anche quando il diritto rispetto al quale si denunzia il pregiudizio debba o possa essere fatto valere mediante l’esercizio di un’azione costitutiva”.
Occorre poi precisare che, relativamente alle sentenze costitutive, il bisogno di tutela urgente riguarda non tanto l’anticipazione del provvedimento costitutivo (ad esempio, come nel caso in esame, la costituzione di una servitù coattiva a favore del proprietario di un fondo intercluso) bensì “l’anticipazione della soddisfazione degli obblighi conseguenziali” (Proto Pisani 1991, 15) alla pronuncia costitutiva, e così segnatamente l’anticipazione dell’ordine al proprietario del fondo limitrofo di consentire il passaggio sul suo fondo.
Come osservato dal resistente, i dubbi in ordine alla tutelabilità in via d’urgenza degli effetti di sentenze costitutive traggono origine soprattutto dal rilievo che in tali fattispecie la tutela ex art. 700 c.p.c. sarebbe applicabile a situazioni in cui il diritto da tutelare non è ancora venuto ad esistenza, come talora statuito dalla giurisprudenza: “la tutela urgente deve ritenersi ammissibile solo in presenza di diritti preesistenti alla stessa pronuncia richiesta al giudice, posto che il provvedimento cautelare non deve alterare in alcun modo il momento operativo della pronuncia di merito; quindi le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente, proprio perché si eserciterebbe una funzione strutturalmente anticipatoria che produrrebbe subito quella stessa costituzione del rapporto giuridico che dovrebbe essere presumibilmente introdotta con la sentenza costitutiva, laddove il disposto dell’art.700 c.p.c. presuppone l’attualità del diritto cautelando” (Trib. Torino 12.7.2003, GI, 2004, 538; conf. Trib. Milano 5.11.1952, FI, 1953, I, 133; Pret. Torino 18.6.1956, GI, 1956, I, 2, 738).
Tuttavia si ritiene preferibile l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale sopra illustrato, volto ad ammettere il provvedimento cautelare anticipatorio di sentenze costitutive. In caso contrario, è la stessa utilità della sentenza che è posta in pericolo. Va precisato, peraltro, che il provvedimento cautelare anticipa alcuni ma non tutti gli effetti della sentenza costitutiva. È esclusa la possibilità di trascrivere un diritto reale in forza del solo provvedimento cautelare, essendo infatti necessaria una sentenza.
Così delineata l’ammissibilità dello strumento cautelare richiesto dal ricorrente, si tratta ora di valutare in concreto la sussistenza dei singoli presupposti.
Sussiste il fumus del diritto fatto valere. Il fumus boni juris concerne in particolare il diritto di cui si chiede la tutela e si risolve nella formulazione di un giudizio di probabilità o verosomiglianza in merito alla fondatezza della pretesa dedotta. Si tratta di effettuare un apprezzamento in termini probabilistici della pretesa ordinaria che si intende azionare. Nel caso in esame è pacifico che il fondo di proprietà del ricorrente è intercluso e che sussistono le condizioni per la pronuncia di cui agli artt. 1032 e 1051 c.c.
Quanto al periculum in mora, esso è determinato dalla tardività del provvedimento definitivo ed è connesso al pregiudizio derivante dal perdurare della situazione antigiuridica. Il pregiudizio che grava sul diritto fatto valere deve essere imminente ed irreparabile. Nel caso in esame la ricorrente si è impegnata verso numerosi terzi propri clienti a consegnare i posti auto o box situati nella porzione di rimessa di sua proprietà ed ha in corso ulteriori trattative. È imminente dunque il verificarsi di un grave pregiudizio, non solo economico, ma anche legato all’immagine commerciale della XX, pregiudizio non riparabile, per equivalente o in forma specifica, all’esito del giudizio di merito.
Le spese della presente fase seguono la soccombenza e si liquidano, d’ufficio ed in mancanza di specifica, come in dispositivo.
P.Q.M.
visto l’art. 669 octies c.p.c.,
accoglie il ricorso e per l’effetto ordina alla YY di rimuovere immediatamente le grate in ferro poste al confine tra la proprietà XX e YY all’interno dell’autorimessa di Genova, via ZZ, nonché la contestuale consegna delle chiavi e/o dispositivi di apertura del cancello dell’autorimessa sito in corrispondenza dell’accesso carraio.
Condanna la YY al pagamento delle spese in favore della XX che liquida, d’ufficio e in mancanza di specifica, in complessivi Euro 1.000,00 oltre rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A., come per legge.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di rito.
Genova, 26.4.2007.
IL GIUDICE
(Dott.ssa Paola Zampieri)
Depositato in cancelleria il 27 aprile 2007.
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