La tutela dei terzi, che si oppongono ad intervento edilizio assentito a seguito di d.i.a., ha sempre presentato profili teorici problematici.
Secondo un orientamento, la d.i.a costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che, in presenza di determinate condizioni e all’esito di una fattispecie a formazione complessa, attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che sarebbe così liberalizzata.
Colui che si oppone all'intervento autorizzato tramite d.i.a., una volta decorso il termine senza l'esercizio del potere inibitorio, e nella persistenza del generale potere repressivo degli abusi edilizi, sarebbe legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-rifiuto, che pertanto non potrebbe avere come riferimento il potere inibitorio dell'Amministrazione - essendo decorso il relativo termine, con la conseguenza che il giudice non potrebbe costringere l'Amministrazione a esercitare un potere da cui è decaduta - bensì il generale potere sanzionatorio (Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916).
Secondo altre tesi, la d.i.a. si tradurrebbe direttamente nell'autorizzazione implicita all'effettuazione dell'attività in virtù di una valutazione legale tipica, con la conseguenza che i terzi potrebbero agire innanzi al giudice per chiedere l'adempimento delle prestazioni che la p.a. avrebbe omesso di svolgere (T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 giugno 2001, n. 397), o l'annullamento della determinazione formatasi in forma tacita (in tal senso: implicitamente, Cons. Stato, VI, 10 giugno 2003 n. 3265 e, espressamente, V, 20 gennaio 2003 n. 172; T.A.R. Veneto, sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405) o comunque per contestare la realizzabilità dell'intervento (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2005 n. 1093).
Secondo ulteriore orientamento il terzo sarebbe legittimato (entro il termine di decadenza) all'instaurazione di un giudizio di cognizione, tendente ad ottenere l'accertamento della insussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per la legittima intrapresa dei lavori a seguito di d.i.a.( TAR Liguria; I, 22 gennaio 2003 n. 113 e TAR Abruzzo, Sez. Pescara, 23 gennaio 2003 n. 197).
Il Collegio ritiene che il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. sia ammissibile.
La d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo.
Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a..
Il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ha, quindi, ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità, o meno, dell’intervento.
Un sostegno in favore della diretta impugnazione della d.i.a.. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19, della legge n. 241/90 (con l’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005 n. 80), prevedendo in relazione alla d.i.a.. il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo.
Tale disposizione, pur non essendo temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, può essere letta come riconoscimento da parte del legislatore della natura provvedimentale del titolo abilitativo che si forma in seguito ad una d.i.a..
Nello stesso senso sembrerebbe essersi orientato il legislatore già in precedenza: nel T.U. edilizia l'applicabilità degli artt. 38 (interventi eseguiti in base a permesso annullato) e 39 (annullamento del permesso di costruire da parte della Regione) è stata estesa anche agli interventi di cui all'art. 22, comma 3, assoggettati a d.i.a..
Resta fermo che la tutela del terzo controinteressato rispetto ad una d.i.a. non può essere certo costretta negli angusti limiti dell’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte della p.a..
Come per qualsiasi atto amministrativo illegittimo, mentre il potere di autotutela dell’amministrazione è subordinato a determinati limiti, oggi codificati dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90, alcun limite incontra l’intervento del giudice, diretto solamente ad accertare l’illegittimità dell’atto, e in questo caso del titolo abilitativo formatosi in seguito a d.i.a..
In caso di ricorso avverso la d.i.a. la decisione del giudice non può che travolgere l’assenso (implicito) comunale e gli effetti dell’attività illegittima, che costituiscono il contenuto reale della lite.
Del resto, l’esercizio del potere (anche in via implicita) con effetti favorevoli per il diretto interessato non può mai compromettere diritti e interessi dei terzi e la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 19, comma 5, legge n. 241/90) conferma la piena sindacabilità della d.i.a. e dei suoi effetti da parte del giudice.
Peraltro, queste considerazioni, valide per tutti gli interventi assoggettati a d.i.a., sono ancor di più riferibili alla d.i.a. edilizia, oggetto della presente controversia.
Il T.U. edilizia (d.P.R. n. 380/2001) prevede quali titoli abilitativi in materia edilizia il permesso di costruire e la d.i.a. e stabilisce anche che il confine tra i due titoli non sia fisso: le Regioni possono ampliare o ridurre l'ambito applicativo dei due titoli abilitativi, ferme restando le sanzioni penali (art. 22, comma 4) ed è comunque fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi assoggettati a d.i.a. (art. 22, comma 7).
Ciò significa che si tratta di titoli abilitativi di analoga natura, che si diversificano per il procedimento da seguire e comporta anche che sarebbe irragionevole, oltre che lesivo dell’effettività della tutela giurisdizionale, ritenere che il terzo controinteressato incontri limiti diversi a seconda del tipo di titolo abilitativo, che può dipendere da una scelta della parte o da una diversa normativa regionale.
E, invece, preferibile ritenere che il formarsi di un determinato titolo abilitativo, o di un altro, non comporti alcun cambiamento sotto il profilo della tutela del terzo e del conseguente intervento del giudice, in alcun modo limitato dalla decadenza del potere di intervento dell’amministrazione.
In definitiva, in caso di intervento assentito a seguito di d.i.a., è ammissibile il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine di trenta giorni, entro cui l’amministrazione può impedire gli effetti della d.i.a..
4. Chiarita l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado, deve essere verificata la tempestività dello stesso, tenuto conto delle censure mosse con il secondo motivo di appello.
Si è già detto che il termine per impugnare la d.i.a. decorre dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a..
In caso di d.i.a edilizia, infatti, il titolo abilitativo si forma decorsi trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. per effetto del mancato esercizio dei poteri dell’amministrazione (art. 23, commi 1 e 6, d.P.R. n. 380/01 e artt. 10 e 11 della L.R. Emilia Romagna n. 31/2002).
Nel caso di specie, tuttavia, si trattava di intervento ricadente in zona paesaggisticamente vincolata e il termine di trenta giorni decorre dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ed ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti (art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380/2001).
Il Tar ha fatto applicazione dell’art. 10, comma 4, della L.R. n. 31/2002, secondo cui il termine di trenta giorni decorre dal rilascio dell’autorizzazione ovvero dall’eventuale decorso del termine per l’esercizio del poteri di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.
La disposizione non è chiara e deve essere letta, in conformità con la richiamata norma del T.U. edilizia, nel senso che per il decorso del termine deve essere stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica e che l’eventuale annullamento di questa rende priva di effetti la d.i.a..
Ciò premesso, nel caso di specie, il termine per contestare la d.i.a. ha iniziato a decorrere alla scadenza del termine di 30 giorni decorrenti dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (3/5/04) e l’annullamento di tale autorizzazione da parte della Soprintendenza ha sospeso tale termine ma solo fino alla ordinanza cautelare di questa Sezione che in data 5/11/04 ha sospeso l’atto della Soprintendenza.
Essendo pacifica la conoscenza della d.i.a. da parte della ricorrente di primo grado, che ha anche impugnato l’autorizzazione paesaggistica, il ricorso avverso la d.i.a., notificato in data 28/12/2004 è tardivo.
5. In considerazione dei contrasti di giurisprudenza circa le modalità di impugnare la d.i.a. può anche essere concesso alla ricorrente di primo grado l’errore scusabile, ma ciò non muta l’esito del giudizio in quanto il ricorso è infondato nel merito.
Il Tar ha ritenuto che l’intervento in questione non potesse essere assoggettato a d.i.a., ma necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire.
L’intervento in questione consistente nella realizzazione di due silos e di apparecchiature finalizzate alla produzione di traversine ferroviarie era, infatti, assoggettato a d.i.a. trattandosi di impianti tecnologici destinati al servizio di edifici ed attrezzature esistenti e che come tali rientrano nell’ipotesi di cui all’art. 8, comma 1, lett. i), della L.R. n. 31/2002.
Tale norma non limita l’applicabilità della d.i.a. alle dimensioni degli impianti da asservire a quelli esistenti e il fatto che si ricada in zona vincolata non muta il titolo abilitativo necessario, ma comporta la necessità della previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica.
Si trattava, quindi, di un intervento assentibile mediante d.i.a..
6. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
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