T.A.R. Piemonte - Torino Sezione I Sentenza 28 luglio 2009, n. 2122
" è incontrastato l’orientamento della giurisprudenza, che predica il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine agli atti di risoluzione o di rescissione del contratto d’appalto nonché di escussione della relativa polizza fideiussoria, (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 12 marzo 2008, n. 2291; Consiglio Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8070) quantunque l’atto sia rivestito della forma e dei crismi del provvedimento amministrativo (Cassazione civile, Sez. Un., 12 maggio 2006, n. 10994). Ebbene, dalle ricordate coordinate ermeneutiche non ritiene la Sezione di doversi discostare, essendo, anzi, motu proprio convinta della carenza della sua giurisdizione in siffatti ambiti, nei quali l’attività della P.A., che prima facie sembra solo all’apparenza configurare esercizio di un potere amministrativo in senso proprio, è in realtà da riconnettersi più che all’esercizio di una potestà amministrativa esercitata iure imperii, all’ordinario svolgersi di una dinamica negoziale di scaturigine e natura civilistica, nel dipanarsi della quale gli atti che l’Amministrazione adotti si profilano più propriamente assunti iure gestionis.
T.A.R.
Piemonte - Torino
Sezione I
Sentenza 28 luglio 2009, n. 2122
(PRES. BIANCHI, EST. GRAZIANO)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2008, proposto da:
Croce Amica One Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Anna Casavecchia, Marco Casavecchia, con domicilio eletto presso Marco Casavecchia in Torino, via Paolo Sacchi, 44;
contro
Regione Piemonte, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Piovano, con domicilio eletto presso Marco Piovano in Torino, piazza Castello, 165; A.S.L. - Azienda Sanitaria Locale To4 (TO2), rappresentata e difesa dall'avv. Dario Vladimiro Gamba, con domicilio eletto presso il medesimo in Torino, corso Inghilterra, 11; A.S.L. - Azienda Sanitaria Locale TO1, rappresentata e difesa dagli avv. Prof. Mario Eugenio Comba, avv. Matteo Chiosso, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via Mercantini, 6; Direttore Regionale della Sanita' Settore Programmazione Sanitaria della Reg. Piemonte, Direttore Responsabile Struttura Complessa Logistica Azienda Unita' Sanitaria Locale To1;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
previa sospensione e concessione di misure cautelari, da concedersi anche inaudita altera parte -
a) della determinazione della Regione Piemonte, a firma del Direttore Regionale della Direzione Sanità - Programmazione sanitaria della Regione Piemonte, dott. Vittorio Demicheli, 31.7.2008 n. 484, comunicata con lettera 4.8.2008 prot. 26041/2000 (in realtà non pervenuta alla ricorrente ed acquisita a seguito di richiesta alla Regione Piemonte), con cui è stata denegata alla Croce Amica One s.r.l. l'equipollenza all'esercizio del servizio dell'attività di trasporto infermi a mezzo autoambulanza sul territorio regionale piemontese;
b) della deliberazione della Giunta regionale 11.7.2007, n. 45-6134 (o per la sua disapplicazione o dichiarazione di sua nullità o inefficacia) avente ad oggetto: "nuove disposizioni in materia di trasporto a mezzo autoambulanza ai sensi della l.r. 42/1992....";
c) del parere igienico sanitario dell'Azienda Sanitaria Locale TO4 (oggi ASL TO2) espresso con nota del 23.4.2008, prot. 1918/SISP;
d) dell'atto dell'Azienda Sanitaria Locale TO1, a firma del Direttore della Struttura Complessa Logistica dell'azienda Sanitaria Locale TO1, dott.ssa Simona Guerci, 4.2.2008, prot. 0096460/B.04/08, avente ad oggetto " comunicazione di avvio del procedimento per la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 33/1 lett.g) del capitolato speciale d'appalto per l'affidamento del servizio";
e) dell'atto del Direttore della Struttura Complessa Logistica dell'azienda Sanitaria Locale TO1, dott.ssa Simona Guerci 8.8.2008, prot. 0098792, avente ad oggetto "comunicazione di conclusione del procedimento per la risoluzione del diritto del contratto ai sensi dell'art. 33, primo comma lett. g), del capitolato speciale d'appalto per l'affidamento del servizio";
f) della deliberazione dell'ASL TO1 8.8.2008 n. 796/B.04/08, a firma del relativo Direttore, con cui l'ASL TO1 ha risolto di diritto il contratto di appalto in essere con l'ATI capeggiata da Croce Amica One s.r.l.;
g) della nota dell'ASL TO1, a firma del Direttore della Struttura Complessa Logistica dell'ASL TO1 11.8.2008, prot. 0098969/B.04/08 dell'11.8.2008, con cui è stata comunicata la volontà dell'Amministrazione di esecuzione parziale della cauzione definitiva;
h) della nota dell'ASL TO1, a firma del direttore Generale dell'ASL TO1 13.8.2008 n. 01100255/A.01/B.04/08, con cui l'ASL TO1 ha precisato che la risoluzione del contratto è da intendersi limitata al servizio di trsporto con autoambulanza;
i) di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi ed, in particolare, della nota dell'ASL TO4 22.7.2008, prot. 190/SISP richiamata nella successiva nota 23.7.2008, prot. 1918/SISP nonché per la condanna , in via solidale o alternativa della Regione Piemonte e dell'ASL TO1 al risarcimento del danno, da quantificarsi nel corso del presente giudizio e richiesto, per ora, nei termini di cui alle conclusioni del presente ricorso
(la presente azione vale altresì, ex art. 28 Cost., e in base al d.lgs 28.3.2000 n. 76 [art 33] e al dpr 20.12.1979, n. 761 [art. 28], a interrompere la prescrizione nei confronti dei funzionari sopra indicati con riserva di specificarne i connotati appena l'ATI ricorrente disponga di tutta la documentazione di rito).
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Piemonte;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.S.L. - Azienda Sanitaria Locale To4 (To2);
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.S.L. - Azienda Sanitaria Locale To1;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 02/07/2009 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. La società ricorrente, Croce Amica One s.r.l (infra, Croce Amica) partecipava alla gara informale, in parte esclusa dal Codice contratti, indetta dal Direttore generale dell’AL TO1 con determinazione del 14.8.2007 per l’affidamento del servizio di trasporto con ambulanza di pazienti dializzati residenti nel territorio di competenza, per un importo di € 1.377.000.
L’art. 6 del Capitolato speciale richiamato dal bando, richiedeva il possesso della “autorizzazione all’esercizio dell’attività di trasporto infermi rilasciata tal’Ente competente” senza nulla prescrivere in ordine alla localizzazione territoriale dell’Autorità rilasciante.
Detta genericità discendeva dalle disposizione della D.G.R. Piemonte n. 45-6134 del 11.6.2007, regolante il trasporto con ambulanza ai sensi della L.Reg. Piemonte n. 42/1992, deliberazione la quale in conformità con i principi comunitari di libera concorrenza, Che vietano di imporre nei bandi di gara requisiti afferenti alle localizzazioni territoriali delle attività di impresa, dichiara non legittimo subordinare la partecipazione alle gare e il relativo affidamento del servizio di trasporto in fermi con autoambulanza, al possesso già in fase di gara dell’autorizzazione rilasciata dall’Autorità competente su base regionale.
Solo in fase successiva all’affidamento e prima del concreto avvio del servizio la norma regionale prescrive (cfr. All. A, par. 4 delibera cit.) che il prestatore si munisca di un titolo equivalente all’autorizzazione emessa dall’autorità regionalmente competente, ossia la c.d. verifica di equipollenza, che praticamente consiste in una virtuale estensione, ante litteram, del’efficacia dell’autorizzazione rilasciata dall’autorità competente nel luogo in cui ha sede legale l’impresa, anche al territorio della Regione ove dovrà essere espletato il servizio steso, estensione condizionata alla previa verifica tecnica, da parte degli uffici competenti (generalmente le ASL) dell’idoneità della struttura e dei mezzi di cui dispone il prestatore nel territorio in cui dovrà svolgere l’attività affidata in appalto.
In fase di prequalificazione la S.A. acquisiva dalla Croce Amica l’autorizzazione rilasciatale dall’ASL di Milano e con nota del 23.5.2008 l’ASL TO! Comunicava alla deducente la disposta aggiudicazione del contratto.
Con successiva nota del 7.7.2008 (doc. 8 produz. ASL TO1) la S.A. richiedeva all’affidataria la produzione dell’equipollenza in parola secondo le modalità sancite dalla predetta delibera regionale ovvero copia della documentazione inoltrata alla struttura regionale competente al rilascio della citata equipollenza, richiesta evasa dalla Croce Amica.
Senonché, con nota del 4.8.2008 la Direzione Sanità della Regione Piemonte trasmetteva all’ASL TO1 appaltante, il dispositivo della determinazione dirigenziale n. 484 del 31.7.2008 con la quale era negata la richiesta di equipollenza formulata dalla Croce Amica poiché in sede di verifica tecnica era risultata la “non operatività della sede della Ditta Croce Amica One S.r.l., sita in S. Maurizio Canavese (To), via Leinì, n. 5/a” (doc. 11 produz. ASL TO1). Da un sopralluogo effettuato da personale tecnico dell’ASL TO4 il 21.7.2008 presso i locali dichiarati dalla Croce Amica era infatti emerso che “nell’edificio a destinazione produttiva/artigianale ubicato in Via Leinì n. 5/a a S. Maurizio Canavese (To), non è presente al momento nessuna attività e la struttura ha bisogno di lavori di ristrutturazione edilizia affinché la si possa utilizzare come sede operativa di attività trasporto infermi a mezzo ambulanza”(doc. 11 produz. ASL TO1, pag. 2). Si concludeva quindi nel senso che la sede indicata “non è operativa né lo sarà a breve termine”.
A seguito di tali risultanze e comunicazioni l’ASL TO1 appaltante comunicava l’avvio del procedimento di risoluzione di diritto del contratto d’appalto, concludendolo con nota dell’8.8.2008 (doc. 16 ASL TO1) di poi comunicando alla deducente, con nota del 11.8.2008 (doc. 18 ASL TO1) l’escussione della cauzione definitiva relativamente alla parte di servizi inerente il trasporto con ambulanza.
2. Con il ricorso in epigrafe la Croce Amica adisce questo T.A.R. impugnando tutti gli atti di diniego dell’equipollenza, di accertamento dell’inidoneità dei locali, di risoluzione del contratto e relativa previa comunicazione di avvio e di escussione della cauzione definitiva.
Il gravame è affidato a due motivi che saranno infra illustrati e scrutinati.
Si costituiva l’ASL TO2 il 9.10.2008 con successiva memoria del 22.10.2008, l’ASL TO1 l’11.10.2008 poi depositando memoria il 22.10.2008. Si costituiva parimenti la Regione Piemonte il 22.10.2008. La ricorrente depositava documenti ulteriori il 22.10.2008.
Alla Camera di Consiglio del 23.10.2008 la domanda cautelare veniva riunita al merito.
Pervenuta alla pubblica Udienza del 2.7.2009, sulle conclusioni delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano la causa veniva trattenuta a sentenza.
DIRITTO
1.1 Il ricorso fonda su due motivi, recanti entrambi due sub censure. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dei principi comunitari di concorrenzialità a carico della DG.R. n. 45-634, carenza di potere in capo alla Regione a disciplinare materie concernenti la libera concorrenza, violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 502/2002 e 117Cost ed eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e generica violazione della L. n. 241/90. Con la prima sub censura lamenta che la delibera regionale del 11.6.2007 impugnata, recante diposizioni di dettaglio ed attuazione della L. Reg. Piemonte n. 42/1992 in materia di trasporto di pazienti con ambulanza va disapplicata per carenza di potere in capo alla Regione in quanto “non spetta più alla regione disciplinare la materia della “equipollenza ex post”: semmai spetta allo Stato ex art. 117 Cost. (e in forza della Legge “La Loggia”: 131”003) disciplinare la materia”. Ne consegue che venendo meno la delibera regionale “cadrebbero” tutti i provvedimenti conseguenziali impugnati.
La doglianza è inammissibile per genericità ed infondata nel merito.
L’inammissibilità discende dalla assenza di argomentazioni giuridiche a supporto della riportata affermazione secondo cui non spetterebbe più alla Regione disciplinare la equipollenza ex post delle autorizzazione al trasporto di pazienti con ambulanza. Non illustra con adeguata analiticità la ricorrente su quali fondamenti di diritto positivo o di principi giurisprudenziali o dottrinari possa concludersi nel senso della carenza di potere in capo alle Regioni in ordine alla disciplina della materia in analisi.
Ma a parere del Collegio la censura è infondata nel merito.
Va infatti rammentato al riguardo che competono alle Regioni “le funzioni legislative ed amministrative in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera. (Art. 2, coma 1, d.lgs. 30.12.1992, n. 502” e che ai sensi del comma 2 “spettano in particolare alle regioni la determinazione dei principi sull'organizzazione dei servizi e sull'attività destinata alla tutela della salute
Ritiene sul punto il Collegio che nel concetto di “organizzazione dei servizi” e nella “attività destinata alla tutela della salute” rientri optimo iure anche l’organizzazione del servizio di trasporto sanitario, essenziale alla tutela della salute. Non è chi non veda, infatti, come nel genus dei servizi e delle attività destinate alla salute umana debbano annoverarsi anche le attività di trasporto in ambulanza dei pazienti, atteso il nesso di indubitabile strumentalità del trasporto in ambulanza di un paziente dializzato o affetto da altra patologia, con la tutela della di lui salute.
Rientra, quindi, a parere della Sezione, nella potestà legislativa ed amministrativa regionale la disciplina del trasporto dei pazienti con ambulanza, sia mediante leggi, che mediante atti amministrativi generali.
Appare pertanto immune dai denunciati profili di incompetenza per materia la Delibera della G.R. 11.6.2007, n, 45-6134.
1.2. Va inoltre debitamente considerato che la potestà in capo alla Giunta regionale di definire le caratteristiche delle attrezzature occorrenti all’espletamento del servizio di trasporto sanitario rinviene la sua fonte di legittimazione nell’art. 5, comma 2 della L. Reg. Piemonte 29.10.1992 n. 42, a mente del quale “con deliberazione della Giunta Regionale, in conformità a quanto previsto dall'articolo 5, comma due del D.P.R. 27 -03- 1992(…) saranno individuate le dotazioni di attrezzature o materiale sanitario occorrenti distintamente per l'attività di trasporto e per il soccorso di malati e feriti” dove per “dotazioni di attrezzature” si devono intendere anche le caratteristiche di dette dotazioni.
Per altro verso, il Collegio è dell’avviso che sia questione di discrezionalità amministrativo-normativa la specificazione dei requisiti tecnici delle sedi operative de quibus, di cui è dettaglio a pag. 63 dell’impugnata deliberazione della Giunta regionale.
La censura in scrutinio si profila dunque infondata e va disattesa.
2.1. Con la seconda sub censura di cui al primo mezzo parte ricorrente si duole che la disciplina contestata sarebbe comunque da disapplicare siccome confliggente con i principi comunitari della libera concorrenza e della proporzionalità in quanto si caratterizzerebbe per essere troppo vincolistica, dettando prescrizioni “rigidissime” in ordine alle caratteristiche richieste alla sede operativa.
Anche siffatta doglianza non appare al Collegio meritevole di condivisione.
Al riguardo, oltre a ribadire che è questione di discrezionalità amministrativo-normativa la specificazione dei requisiti tecnici delle sedi operative de quibus, va osservato che, pur volendo effettuare un sindacato di un certo spessore sulla discrezionalità amministrativo – normativa che, come detto, deve ritenersi spettare all’Amministrazione in detta materia, quelle prescrizioni non appaiono violare il principio di proporzionalità e, correlativamente, anche quello di libera concorrenza, poiché individuano e definiscono caratteristiche elementari che paiono al Collegio atteggiarsi ad attributi ordinari e requisiti normali per un locale che dovrà essere adibito a sede di un’unità di trasporto di infermi.
Tanto è a predicarsi ad es., per la superficie, prescritta pari o superiore a mq 9; o relativamente alla richiesta di possesso di un ripostiglio per la detenzione del materiale per la pulizia e disinfezione (lett. f); lo stesso è inoltre a dirsi quanto al locale deposito da destinare il materiale sanitario, per il quale (lett. e) è prescritta un’altezza minima interna di almeno mt. 2,70 e la fruizione di illuminazione naturale (comma 3). Non può ragionevolmente dubitarsi che secondo un canone di comune intelligenza una sede operativa di un servizio di trasporto di pazienti con ambulanza deve possedere una superficie minima, un deposito per materiale sanitario e un ripostiglio per detenzione di materiale da disinfezione e pulizia e fruire di illuminazione naturale oltre che avere un’altezza minima di mt. 2,70.
2.1. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dei principi di correttezza e buona fede e ragionevolezza, dolendosi, con la prima sub censura, della circostanza che il procedimento di diniego della richiesta equipollenza si sarebbe completato in soli quattordici giorni e rivendica, quindi nella sostanza, una più ampia partecipazione procedimentale.
Il Collegio è dell’avviso che la censura non sia fondata.
Invero, va posta l’attenzione sul carattere di vincolatività in concreto del provvedimento di diniego impugnato, in conseguenza della conclamata, non contestata, radicale assenza nei locali indicati a sede dell’attività per cui si controverte, dei requisiti minimi definiti dalle disposizioni regionali e appena riepilogati. In tale contesto appare difficile apprezzare un utile apporto collaborativo del privato e una sostanziale alterità determinativa della decisione finale. Ritiene, cioè, il Collegio che alla fattispecie possa applicarsi, anche ove possa predicarsi la violazione di una qualche regola positivizzata afferente al procedimento, il principio scolpito all’art. 21-octies della l. n. 241/1990, conseguendone l’impossibilità di giudicare infirmata la legittimità di un provvedimento amministrativo il cui contenuto difficilmente avrebbe potuto profilarsi diverso da quello in concreto adottato anche ove alla deducente fosse stata concessa l’opportunità di una più estesa partecipazione procedimentale. Si ricorsi infatti che nel sopralluogo del 21.7.2008 gli uffici competenti del’ASL rilevavano che il locale abbisognava di interventi di ristrutturazione edilizia (non di manutenzione) e che non poteva ipotizzarsi a breve termine la sua idoneità all’uso di sede operativa di un’attività di trasporto di pazienti con ambulanza.
Va quindi reputata immune da censure la celerità di adozione del provvedimento del 31.7.2008, stante la divisata inutilità, agli effetti dell’art.21 - octies cit. di una più ampia partecipazione procedimentale del privato interessato.
2.2. Con la seconda sub censura la Croce Amica contesta la legittimità della disposta risoluzione contrattuale e della correlativa escussione della cauzione definitiva, sia per la lamentata insufficienza del termine a discolpa concessole, sia per una, invero singolare, lamentata considerazione dell’istituto dell’avvalimento.
La Sezione è del parere che la censura sia inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Giudice, anomalia già adombrata nel Decreto cautelare di rigetto n. 795 del 9.10.2008.
Rammenta all’uopo che è incontrastato l’orientamento della giurisprudenza, che predica il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine agli atti di risoluzione o di rescissione del contratto d’appalto nonché di escussione della relativa polizza fideiussoria, (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 12 marzo 2008, n. 2291; Consiglio Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8070) quantunque l’atto sia rivestito della forma e dei crismi del provvedimento amministrativo (Cassazione civile, Sez. Un., 12 maggio 2006, n. 10994).
Ebbene, dalle ricordate coordinate ermeneutiche non ritiene la Sezione di doversi discostare, essendo, anzi, motu proprio convinta della carenza della sua giurisdizione in siffatti ambiti, nei quali l’attività della P.A., che prima facie sembra solo all’apparenza configurare esercizio di un potere amministrativo in senso proprio, è in realtà da riconnettersi più che all’esercizio di una potestà amministrativa esercitata iure imperii, all’ordinario svolgersi di una dinamica negoziale di scaturigine e natura civilistica, nel dipanarsi della quale gli atti che l’Amministrazione adotti si profilano più propriamente assunti iure gestionis.
In definitiva, sulla scorta delle considerazioni fino ad ora svolte il ricorso si prospetta in parte infondato e nella sua ultima articolazione motiva, anche inammissibile.
Eque, intuitive ragioni, correlate anche all’intrinseca afflittività della impugnata risoluzione contrattuale, militano peraltro a sostegno della decisione di compensare integralmente le spese di lite tra le costituite parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte - Prima Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge e in parte dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Compensa integralmente le spese di lite tra le costituite parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 02/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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