a) sia qualificabile, o meno, come termine processuale;
b) rientri, o meno, fra i termini riguardanti la “proposizione” del ricorso, sottratti alla regola del dimezzamento dei termini processuali.
Consiglio di Stato
Sezione V
Decisione 24 luglio 2007, n. 4136
(Presidente Iannotta – Relatore Lipari)
Fatto e diritto
1. Il comune di Gallipoli bandì una gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti, raccolta differenziata, pulizia strade, derattizzazione, disinfestazione e disinfezione. All’esito della procedura, il servizio fu affidato all’associazione temporanea di imprese composta dalla società X. S.p.A. (di seguito “X.”).
2. Successivamente, però, il comune annullò l’affidamento, rilevando che una delle imprese associate alla X. era priva dei prescritti requisiti di affidabilità finanziaria. Quindi, l’amministrazione, considerando deserta la gara (in mancanza di altre valide offerte), stabilì di proseguire la negoziazione diretta con la sola Ati Gesenu (deliberazione della giunta municipale n. 394 del 23 luglio 1997 e determinazione dirigenziale n. 695/170 del 20 novembre 1997). Il servizio fu poi consegnato all’affidataria a far data dal 22 gennaio 1998.
3.
4. Con delibera n. 411 del 30 novembre 1998, tuttavia, la giunta comunale stabilì «il differimento delle procedure per l’espletamento della trattativa privata disposta dal Consiglio di Stato (…) sino alla decisione del merito fissata dal Tar Puglia».
5. Con sentenza 3 maggio 1999, n. 323, il Tar per
6. Con delibera n. 194 del 9 giugno 1999, il comune affidò il servizio, a trattativa privata, all’Ati Gesenu.
7. Quindi, con delibera n. 158 del 6 dicembre 2001, il comune stabilì di assegnare il servizio ad una società mista, annullò la deliberazione n. 194 del 9 giugno 1999, revocò la delibera n. 394 del 1997 e stabilì di avviare una procedura negoziata per l’affidamento temporaneo del servizio. A tale selezione fu invitata anche
8.
9. Con atto notificato il 23 maggio 2002, il comune di Gallipoli ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario.
11. La sentenza appellata, disattendendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso, lo ha accolto, in parte, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Il Tribunale ha anche condannato il comune al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, respingendo i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente contro l’atto di affidamento del servizio alla società mista Seta.
12. Il comune di Gallipoli impugna la sentenza.
13. La società X. resiste al gravame e propone un appello incidentale. La società Seta EU S.p.A., costituitasi in questo grado, sostiene le ragioni dell’appellante e resiste all’appello incidentale.
15. L’amministrazione appellante sostiene, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, riguardante un provvedimento in materia di affidamento di servizi pubblici, perché depositato presso la segreteria del tribunale, oltre i termini perentori indicati dall’articolo 23-bis, comma 2, della legge Tar.
16. Secondo la norma richiamata, le cui disposizioni «si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa» (comma 1), «i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso.» Non vi è dubbio, poi, che la controversia in oggetto rientra nel raggio di operatività astratta della norma (comma 1, lettera c), riguardante, fra l’altro, «i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti.»
17. Per stabilire la fondatezza della tesi proposta dal comune, occorre stabilire se, nel giudizio originato dal ricorso straordinario, poi trasposto in sede giurisdizionale, il termine per il deposito dell’atto con cui l’interessato insiste nel proprio ricorso, in seguito all’opposizione del controinteressato:
a) sia qualificabile, o meno, come termine processuale;
b) rientri, o meno, fra i termini riguardanti la “proposizione” del ricorso, sottratti alla regola del dimezzamento dei termini processuali.
18. Va premesso che, secondo un’opinione al momento incontrastata in giurisprudenza, l’articolo 23-bis, riguarda solo i processi giurisdizionali in senso stretto e non può trovare applicazione nel procedimento introdotto con il ricorso straordinario al Capo dello Stato. Tale esito interpretativo potrebbe essere rafforzato anche richiamando gli indirizzi più recenti della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, che negano il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario.
19.
20. Occorre considerare, peraltro, la particolare vicenda costituita dalla opposizione al ricorso straordinario e alla conseguente trasposizione in sede giurisdizionale.
21. Secondo un isolato orientamento (riferito, peraltro, all’applicazione del citato articolo 19), intervenuta la trasposizione, tutto il giudizio acquisterebbe, anche retroattivamente, carattere giurisdizionale, con la conseguente integrale applicazione delle norme processuali speciali (comprese quelle relative al dimezzamento dei termini) anche agli atti adottati prima della trasposizione stessa.
22. Questa opinione non può essere condivisa. A parere della Sezione, il passaggio dal ricorso straordinario alla sede giurisdizionale segna anche la modifica del regime degli atti. Essi sono qualificabili come processuali, ma solo nel momento in cui si è realizzata, definitivamente, la trasposizione dal piano del ricorso straordinario a quello del ricorso giurisdizionale, senza alcuna irragionevole retroattività delle regole, che determinerebbe una palese violazione dell’affidamento delle parti.
23. Dunque, per stabilire l’applicabilità dell’articolo 23-bis, occorre individuare il momento in cui il procedimento assume la connotazione propriamente giurisdizionale. Al riguardo, occorre considerare che la trasposizione, in forza dell’articolo 10 del D.P.R. n. 1199/1971, si svolge secondo la seguente disciplina: «I controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all'organo che ha emanato l'atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, l'atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all'organo che ha emanato l'atto impugnato ed ai controinteressati e il giudizio segue in sede giurisdizionale secondo le norme del titolo III del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e del regolamento di procedura, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.»
24. La norma, quindi, richiede che, dopo la notifica dell’opposizione, l’interessato, entro il prescritto termine di sessanta giorni, provveda tanto alla notifica dell’atto, quanto al suo deposito. Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, peraltro, il deposito deve seguire la notifica dell’atto, con modalità analoghe a quelle riguardanti la proposizione dell’ordinario ricorso giurisdizionale. È vero, infatti, che la norma non delinea in modo preciso la sequenza tra i due atti, ma sarebbe privo di senso immaginare un preventivo deposito di un atto non ancora notificato. La differenza dal modulo ordinario, quindi, consisterebbe nella previsione di un unico termine finale (pari a sessanta giorni), entro il quale devono essere compiute entrambe le operazioni di notifica e di deposito.
25. Il passaggio alla fase giurisdizionale, quindi, si attua attraverso le seguenti tappe:
a) la notifica dell’atto di opposizione;
b) la notifica dell’atto con cui il ricorrente straordinario dichiara di insistere nel ricorso, davanti al Tar;
c) il deposito, presso la segreteria del tribunale competente, dell’atto notificato dal ricorrente.
26. Il primo atto non sembra assumere ancora connotati tipicamente processuali e giurisdizionali, ma costituisce l’ultimo segmento della fase di svolgimento del procedimento di trattazione del ricorso straordinario. Infatti, una volta intervenuta l’opposizione, potrebbe accadere che l’originario ricorrente ometta di insistere nella propria volontà di impugnazione. In tal caso, l’opposizione determinerebbe la sola conseguenza di rendere improcedibile il ricorso straordinario, senza provocare alcuna pronuncia del giudice amministrativo.
27. Il secondo atto (la notifica) presenta invece, natura processuale, perché ha lo scopo di trasferire davanti al giudice l’intera controversia. Non vale obiettare che, tuttavia, l’atto di “insistenza”, pur notificato, potrebbe non essere depositato e, quindi, potrebbe sfuggire, di fatto, alla valutazione del giudice.
28. Al riguardo, è sufficiente osservare che l’eventualità del mancato deposito del ricorso ritualmente notificato è verificabile, normalmente, anche nell’ordinario processo giurisdizionale. Ma nessuno dubita della natura processuale del ricorso, anche se solo notificato e non depositato. Del resto, per quanto interessa in questa sede, l’inconveniente pratico derivante dalla incertezza causata da un’opposizione seguita da un atto non depositato potrebbe essere agevolmente superato mediante il deposito dell’atto ad iniziativa delle altre parti, finalizzato alla pronuncia di inammissibilità del ricorso giurisdizionale, oppure dalla pronuncia di inammissibilità del ricorso straordinario, per il solo fatto dell’intervenuta opposizione.
30. Va ora stabilito se i termini per la notifica e per il deposito dell’atto con cui l’interessato dichiari di insistere nell’originario ricorso straordinario debbano essere considerati, o meno, inerenti alla “proposizione” del ricorso, e, quindi, sottratti alla regola del dimezzamento di cui all’articolo 23-bis.
32. È vero, infatti, che una parte della dottrina riguardante il processo speciale accelerato ha affermato, sinteticamente, che l’intera fase di insistenza del ricorso dovrebbe ricondursi al concetto di proposizione del ricorso. Tuttavia, questa opinione si connette alla tesi (non condivisa dall’Adunanza Plenaria), secondo la quale, in linea generale, il deposito del ricorso deve sempre qualificarsi come segmento necessario dell’attività, complessa, di proposizione del ricorso.
33. Ma una volta affermata, nel diritto vivente, la distinzione tra notifica e deposito del ricorso, questa deve coerentemente applicarsi anche all’atto con cui l’interessato dichiara la propria volontà di insistere nel ricorso.
34. La notifica dell’atto con cui si insiste nell’impugnazione ha la funzione di radicare la controversia, per la prima volta, dinanzi al giudice. Se è vero che tale atto si deve porre in rapporto di stretta connessione con il ricorso straordinario, resta però indiscutibile che esso esprima la volontà del soggetto interessato di “proporre” un ricorso, non più al Capo dello Stato, ma davanti al giudice.
35. Questa circostanza sembra sufficiente per affermare, allora, che il termine per la notifica dell’atto, pur essendo processuale, resta sottratto alla regola del dimezzamento dei termini, perché riconducibile, indiscutibilmente, alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso.
37. Secondo il tribunale, invece, anche il termine per il deposito dell’atto andrebbe escluso dalla regola del dimezzamento, in forza della seguente argomentazione: «se, in generale, la sequenza introduttiva del giudizio amministrativo si articola in notifica del ricorso (da effettuare sempre nel termine decadenziale di 60 giorni) e successivo deposito (da effettuare, in generale, entro 30 giorni dall’ultima notifica, che si riducono a 15 nelle controversie ex art. 23-bis), nella fattispecie di cui all’art. 10 DPR n. 1199/71 la sequenza è invertita, in quanto la legge prevede che il ricorrente in sede straordinaria che voglia proseguire nel giudizio di fronte al giudice amministrativo a seguito di opposizione notificata dalle controparti, deve depositare l’atto di costituzione presso la segreteria del Tar entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, dandone avviso mediante notifica all’amministrazione resistente ed ai controinteressati. Pertanto, il primo atto della sequenza è il deposito dell’atto di costituzione, che, agli effetti dell’applicazione dell’art. 23-bis, deve essere equiparato alla notifica e quindi vale per esso il termine ordinario di 60 giorni. Qualsiasi altra interpretazione sarebbe da considerare in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), in quanto non esiste alcuna valida ragione per penalizzare, sotto questo profilo, il ricorrente in sede straordinaria che si vede notificare l’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/71.»
38. La tesi del tribunale non può essere condivisa, perché non considera l’interpretazione vivente delle modalità di attuazione della fase di trasposizione, la quale si svolge secondo una diversa successione di atti, nelle quali la notifica deve precedere il deposito dell’atto, anche per esigenze pratiche di verifica della concreta realizzazione del contraddittorio processuale.
39. Oltretutto, nel caso di specie, la notifica ha effettivamente preceduto il deposito dell’atto.
40. Non sembra persuasivo nemmeno l’ulteriore argomento svolto dal tribunale, secondo cui «considerato che il termine per la riassunzione del ricorso straordinario di fronte al Tar è esattamente uguale a quello previsto in generale per l’impugnazione (il che significa che il Legislatore del
42. Tuttavia, a parere della Sezione, la novità e la complessità delle questioni giuridiche affrontate costituiscono elementi idonei per affermare la sussistenza di tutti i presupposti per riconoscere all’interessato il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Pertanto, l’appello deve essere esaminato, nel merito, in relazione alle altre censure proposte dal comune di Gallipoli.
43. Sempre sul piano processuale, l’appellante sostiene che la decisione di primo grado sia viziata per ultrapetizione. In particolare, il comune deduce che il ricorso straordinario non contenesse una domanda di risarcimento del danno in senso stretto, poiché la ricorrente si era limitata a censurare la mancata previsione, nel provvedimento impugnato, di «un congruo indennizzo che tenga indenne l’appaltatore dalle conseguenza dello scioglimento unilaterale del vincolo».
44. La tesi del comune non è condivisibile. È vero, infatti, che l’impostazione letterale del ricorso fa leva sull’asserita illegittimità del provvedimento contestato. Ma ciò deriva, in qualche misura, dalla struttura impugnatoria del ricorso straordinario e dalla tradizionale inammissibilità – in tale sede – di domande risarcitorie o di accertamento e non impedisce al giudice di qualificare la pretesa dell’interessato in funzione del suo effettivo petitum e della sua ragione giustificativa.
45. Una volta realizzata la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, la domanda, formalmente costruita come richiesta di annullamento, deve essere interpretata nel suo significato sostanziale, senza fermarsi al dato puramente letterale. Da questo punto di vista, la qualificazione del motivo di ricorso come richiesta di risarcimento del danno risulta corretta.
46. Con un ulteriore gruppo di censure, l’appellante afferma l’erroneità della decisione del tribunale nella parte in cui essa ha condannato il comune al risarcimento del danno.
47. Il motivo è parzialmente fondato.
48. Il comune pone correttamente in luce la circostanza che il provvedimento impugnato in primo grado, pur nella sua complessità, è basato sulla decisione essenziale di rimeditare a fondo i contenuti e le modalità di affidamento del servizio, attraverso una nuova formulazione del capitolato e la costituzione di un’apposita società mista.
49. Al tempo stesso, però, il provvedimento costituisce l’ultimo segmento delle determinazioni comunali concernenti l’affidamento temporaneo del servizio a trattativa privata.
51. Infatti, non si riscontra alcuna irragionevolezza nella scelta di ridurre al minimo la durata dell’affidamento a terzi (mediante trattativa privata), una volta compiuta l’opzione, che costituisce legittimo esercizio di un potere discrezionale, di ricorrere al modulo dello svolgimento del servizio attraverso una società mista.
52. Non vale obiettare che le imprese diverse dalla Gesenu (all’epoca del provvedimento attuale gestrice del servizio) non avrebbero interesse economico ad assumere l’incarico per un periodo “così breve”, pari a soli quattro mesi. Per un verso, si tratta di un’affermazione indimostrata, posto che, al contrario, nulla esclude di ipotizzare che il mercato avrebbe potuto evidenziare l’interesse di altre imprese a svolgere il servizio in questione. Per altro verso, poi, la sequenza dei fatti in cui si colloca il provvedimento censurato in primo grado induce a ritenere che la decisione del comune di procedere ad un temporaneo affidamento a trattativa privata non sia stata affatto strumentale o discriminatoria, ed elusiva di precedenti pronunce del giudice, ma sia perfettamente coerente con il passaggio alla gestione diretta del servizio mediante l’affidamento dell’attività ad una società mista.
53. Ne deriva, quindi, che, in questa parte, la decisione del tribunale deve essere riformata: non sussiste la denunciata illegittimità del provvedimento impugnato e alla Società X. non spetta alcun risarcimento del danno in relazione al periodo successivo all’indizione della nuova procedura negoziata.
54. Infine, l’appellante svolge una serie di censure riferite alla determinazione dell’entità del risarcimento del danno liquidato dal tribunale in favore della Di Vizia, correlato alla durata del servizio e alla perdita di chance dell’interessata.
55. Anzitutto, è esatta l’affermazione del comune, secondo cui il periodo di risarcimento del danno deve decorrere dal 22 gennaio 1998 (data di effettiva consegna del servizio), anziché dal 20 novembre 1997 (data di adozione della illegittima delibera di affidamento).
56. Il comune sostiene, ancora, che nel periodo considerato per il risarcimento del danno non dovrebbe essere computato l’intervallo temporale intercorrente tra la delibera n. 411 del 30 novembre 1998 e la pubblicazione della sentenza del Tar (3 maggio 1999), in quanto, con la delibera n. 411/1998 era stato disposto il differimento delle procedure per l’espletamento della trattativa privata. Analoga tesi sostiene il comune con riguardo al periodo successivo alla delibera n. 194 del 9 giugno 1999, con cui il comune medesimo aveva disposto un nuovo affidamento a trattativa privata, fino alla decisione del Consiglio di Stato.
57. Secondo l’appellante, il ricorrente di primo grado avrebbe dovuto tempestivamente impugnare questi due provvedimenti. In mancanza, nessuna pretesa risarcitoria potrebbe essere basata sulla loro asserita illegittimità.
58. La tesi prospettata dall’appellante richiede l’approfondimento di alcune questioni essenziali.
59. Anzitutto, si tratta di stabilire quale sia la sorte di provvedimenti amministrativi adottati in contrasto con pronunce cautelari o con sentenze di primo grado, non sospese, del giudice amministrativo.
60. La legge n. 15/2005, con una previsione generalmente ritenuta come meramente ricognitiva degli indirizzi giurisprudenziali dominanti (quindi utilizzabile anche in relazione a provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore), ha introdotto l’articolo 21-septies nel corpo della legge n. 241/1990, delineando la categoria legislativa del provvedimento amministrativo nullo. In base al comma 1, «è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». Il comma 2 dello stesso articolo, poi, precisa che «2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
61. Lo scopo della norma legislativa è quello di codificare il principio interpretativo secondo cui la nullità del provvedimento amministrativo si verifica solo in presenza di circostanze tipiche e determinate dalla legge. Di regola, infatti, la difformità dai parametri normativi di riferimento comporta la sola annullabilità del provvedimento amministrativo. Si potrebbe affermare, allora, che, in base al nuovo disegno legislativo, solo il contrasto con pronunce giurisdizionali qualificabili, in senso stretto, come giudicato (secondo i principi dell’articolo 324 del codice di procedura civile) possa determinare la nullità del provvedimento. Negli altri casi, la difformità rispetto ad altre pronunce giurisdizionali, non assistite dalla forza del giudicato, provocherebbe la sola annullabilità dell’atto.
62. Questo esito interpretativo non è però convincente. Si può obiettare, in primo luogo, che, nel contesto della disposizione, il concetto di giudicato potrebbe essere inteso in senso più ampio, comprensivo di tutte le pronunce immediatamente esecutive, quanto meno con riferimento alla portata del cosiddetto “giudicato cautelare”, intesa come stabilità processuale della decisione non più appellabile (modificabile solo attraverso lo strumento della revocazione, oppure in presenza di circostanze sopravvenute).
63. Ma vi è di più. Anche la pronuncia cautelare di primo grado e la sentenza del tribunale non sospesa contengono un “comando giurisdizionale”, che si impone inderogabilmente alle amministrazioni destinatarie, con il solo limite delle sopravvenienze di fatto o di diritto. Le innovazioni portate dalla legge n. 205/2000 hanno confermato questa impostazione, regolando in modo puntuale le modalità esecutive di pronunce, che non presentano i caratteri propri del giudicato in senso stretto.
67. Nel caso di specie, il ricorso straordinario è stato notificato ben prima della scadenza del termine di cinque anni, decorrente dall’adozione dei provvedimenti del comune di Gallipoli, in violazione delle pronunce giurisdizionali. Pertanto, la mancata impugnazione tempestiva di tali atti non può considerarsi preclusiva dell’azione risarcitoria.
68. Né la mancata impugnazione degli atti potrebbe considerarsi come violazione del principio di autoresponsabilità, secondo cui il danneggiato deve fare tutto quanto è in proprio potere per limitare o impedire il danno lamentato. Infatti, nel caso di specie,
70. Quindi l’appello principale è fondato nei soli limiti indicati in motivazione.
71.
72. Anzitutto, l’appellante incidentale sostiene che il provvedimento impugnato in primo grado andrebbe annullato per intero, anche nella parte riguardante la revoca delle precedenti determinazioni riguardanti le modalità di gestione del servizio.
73. La censura è infondata. In questa parte, la decisione adottata dal comune non risulta affatto elusiva delle pronunce giurisdizionali relative alla procedura di gara svolta a trattativa privata, ma rappresenta il legittimo esercizio delle facoltà discrezionali spettanti all’amministrazione.
74. Come correttamente rilevato dal tribunale, la revoca opera solo per il futuro e non cancella l’illegittimità degli atti precedenti (riconosciuta dalla stessa amministrazione nel provvedimento di autotutela), anche in funzione delle conseguenze risarcitorie derivanti dall’esecuzione degli atti.
75. La limitata salvezza degli effetti prodotti dagli atti annullati e revocati deve essere circoscritta ai soli rapporti interni con la società Gesenu, senza precludere la valutazione di illegittimità degli stessi, anche in relazione alla richiesta di indennizzo e di risarcimento del danno formulata dalla X..
77. Va precisato, poi, che il dovere di invitare alla trattativa privata
79. Per le stesse ragioni è destituito di fondamento anche il secondo motivo dell’appello incidentale, mediante il quale
80. Al riguardo,
81. Tuttavia, i motivi di nullità della sentenza di primo grado si convertono in motivi di impugnazione della sentenza e non sono rilevabili d’ufficio in mancanza di tempestivo appello sul punto.
82. Infine, con un terzo motivo,
83. Anche tale mezzo è privo di pregio. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante incidentale, nessuna pronuncia giurisdizionale aveva mai affermato l’incondizionato diritto della X. ad ottenere l’affidamento del servizio.
84. Quindi, la pronuncia appellata ha esattamente determinato la misura del risarcimento del danno, considerando, per un verso, la sola “perdita di chance” dell’interessato (opportunamente determinata nella metà del presumibile profitto, pari al 10% del corrispettivo), per altro verso non la durata novennale del contratto, ma solo il periodo di effettivo illegittimo affidamento del servizio alla società Gesenu.
85. Conclusivamente, quindi, l'appello principale deve parzialmente accolto, e deve essere rigettato per il resto, mentre l’appello incidentale deve essere interamente respinto, con la conseguente parziale riforma della sentenza impugnata.
86. Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie, in parte, l’appello principale e respinge l'appello incidentale, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amminis
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