ai
sensi dell'art. 34, comma 3 c.p.a., "quando, nel corso del
giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più
utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità
dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori".
Tale
articolo, infatti, introduce un principio di carattere generale volto
da un lato ad inibire l'annullamento di atti che abbiano ormai
esaurito i loro effetti nel corso del giudizio e, dall'altro, a
tutelare, in presenza dei necessari presupposti, l'interesse
all'accertamento.
In
questa ipotesi l'azione costitutiva si depotenzia di quel "quid
pluris" -
la modificazione di una situazione giuridica - che la caratterizza
rispetto al contenuto di accertamento proprio di ogni azione per
ridursi a mero accertamento, per il quale il presupposto
dell'interesse è costituito dall'interesse risarcitorio.
Consiglio
di Stato
Sezione
V
Sentenza
12 maggio 2011, n. 2817
N.
02817/2011REG.PROV.COLL.
N. 07767/2010 REG.RIC.
N. 07767/2010 REG.RIC.
Il
Consiglio di Stato
Sezione
V
ha
pronunciato la presente
Sentenza
sul
ricorso numero di registro generale 7767 del 2010, proposto da: ...
S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Sasso, con domicilio
eletto presso *** *** *** in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Azienda
Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione S. Anna e
San Sebastiano di Caserta, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio
Nardone, con domicilio eletto presso Antonio Nardone in Roma, piazza
del
Popolo,
18; ... S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Valentino Vulpetti,
con domicilio eletto presso Valentino Vulpetti in Roma, via Sabotino,
2/A; Iteon Spa in Pr. e Q. Mand. Ati, Ati Ellemme Impianti Spa -
Iteon Spa e in Proprio, Adiramef Srl in Pr. e Q. Mand. Ati, Ati
Cofatec Servizi Spa - Adiramef Srl;
per
la riforma
della
sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 16615/2010, resa
tra le parti, concernente
AFFIDAMENTO
SERVIZIO DI MANUTENZIONE, CONDUZIONE E GESTIONE DEGLI IMPIANTI
ELETTRICI
Visti
il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera
di
Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione S. Anna e San
Sebastiano
di Caserta e di ... S.r.l.;
Viste
le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2011 il Cons. Antonio
Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Sasso e
Vulpetti;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La
società ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall'...
Caserta, per l'affidamento del servizio di manutenzione, conduzione e
gestione degli impianti elettrici, classificandosi al sesto posto in
graduatoria dopo l'aggiudicataria ... S.r.l. La medesima ha impugnato
dinanzi al TAR Campania, con ricorso introduttivo e con tre gravami
per motivi aggiuntivi, tutti gli atti relativi a tale procedura,
chiedendo la rinnovazione della gara perché afflitta da vizi
inerenti alla violazione del diritto comunitario, dei principi di
trasparenza, pubblicità e par condicio, del codice degli appalti
pubblici, del disciplinare di gara, nonché all'eccesso di potere
sotto svariati profili ed all'illegittimità derivata.
Con
un quarto gravame per motivi aggiunti, la ricorrente ha poi esteso
l'impugnativa anche agli atti mediante i quali l'... Caserta ha
affidato in via temporanea il servizio in questione con procedura
negoziata.
Con
sentenza n. 16615/2010, depositata l'otto luglio 2010, i primi
giudici hanno respinto il ricorso, così come integrato dai
successivi atti di motivi aggiuntivi.
Avverso
la predetta sentenza l'impresa ... ha interposto l'odierno appello,
contestando gli argomenti posti a fondamento della stessa.
L'amministrazione
intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del
gravame.
Si
è altresì costituita in giudizio la controinteressata ... S.r.l. la
quale, con memoria nei termini, ha eccepito l'inammissibilità del
gravame e ne ha contestato la fondatezza nel merito, chiedendone
parimenti la reiezione.
All'udienza
del 1° febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.
L'appello è fondato, nei sensi e con gli effetti di seguito
precisati.
Osserva
in via preliminare il Collegio che:
-
nel verbale n. 2 del 04.05.09, viene precisato che " la
commissione
provvede all'apertura di alcuni plichi relativa all'offerta tecnica
senza approfondire i dettagli tecnici e che " alla fine dei
lavori, tutta la documentazione viene affidata in custodia al
segretario della commissione di gara"; - nel verbale n. 3 del 19
maggio, uno dei rappresentanti della ricorrente ha formalmente
denunciato e verbalizzato che: "(...) in data 5 maggio 2009,
essendo presente con la collega Scognamiglio nella sala dove erano
custoditi i plichi delle varie offerte tecniche, per l'accesso agli
atti di altra procedura di gara, intorno alle 11.15 ed alla presenza
della sig.ra Lucchini e ad altra dipendente, vedeva che il
Commissario ing. Quarto chiedeva di prelevare i plichi n. 4 e 5 delle
offerte tecniche della presente procedura, tanto è vero che la
sig.ra Lucchini, scherzosamente, chiedeva al sottoscritto di
prelevare lo scatolone dell'offerta n. 4. Dopo che il Commissario era
uscito dalla stanza con i plichi delle offerte tecniche, il
dichiarante chiedeva alla sig.ra Lucchini spiegazioni su quanto visto
perché ritenuto anomalo in base alla procedura di gara ma non
riceveva risposta esaustiva.
Pertanto
il dichiarante ritiene che i plichi delle offerte tecniche n. 1, 2, 3
siano stati già aperti, avendo anche visto il plico n. 2
dell'offerta tecnica aperto".
Dal
medesimo verbale risulta che il Presidente, di riscontro a tale
rilievo, ha precisato che:
"Ritenendo
ancora che la comunicazione alle ditte rappresenta una semplice
enunciazione formale, dal momento che già si era antecedentemente
esaurita la parte valutativa di ammissibilità alla gara, la
Commissione ha avviato le procedure valutative"
Sempre
nel verbale, viene infine dichiarato che "alla fine dei lavori,
tutta la documentazione viene affidata in custodia al segretario
della Commissione di gara", senza ulteriori precisazioni;
-
in tutti i successivi verbali di gara nn. 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 la
Commissione, terminati i lavori di valutazione delle singole offerte
tecniche presentate dai concorrenti, non fornisce indicazione alcuna
circa l'integrità, l'affidamento e le modalità di custodia dei
relativi plichi.
1.1
Tanto premesso, erroneamente il giudice di prime cure ha disatteso le
censure dedotte dalla ricorrente in ordine alla mancanza delle
doverose cautele da adottare a salvaguardia dell'integrità dei
plichi contenenti le offerte, ritenendole in parte inammissibili ed
in parte infondate.
In
primo luogo, infatti, le stesse sono state esplicitate negli atti di
motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati, e non "
introdotte attraverso una memoria difensiva non notificata alle
controparti " come viceversa ritenuto nella sentenza appellata,
e quindi sono all'evidenza pienamente ammissibili. In secondo luogo,
le stesse risultano ampiamente corroborate dal contenuto dei verbali
della commissione di gara, riguardato nel suo complesso, da cui si
evince come sopra rappresentato che:
-
nella seduta del 4 maggio la commissione ha aperto alcuni plichi
relativi all'offerta tecnica, affidando al termine dei lavori tutta
la documentazione in custodia al segretario, senza la minima
specificazione in ordine alle concrete cautele poste in essere per
salvaguardare l'integrità della documentazione stessa;
-
nella successiva seduta del 19 maggio, la Commissione non ha
effettuato alcuna preliminare constatazione in ordine alla integrità
della documentazione di gara e, tanto meno, precisato alcunché circa
le concrete modalità di custodia poste in essere per la sua
salvaguardia;
-
nella medesima seduta del 19 maggio, il Presidente "in nome
della Commissione unanim ", non ha smentito il fatto che in data
5 maggio un singolo commissario abbia chiesto e prelevato
direttamente taluni plichi contenenti le offerte tecniche in parte
già aperti (come contestato dal rappresentante dell'odierna
ricorrente), limitandosi sul punto a precisare che erano già state
avviate le procedure valutative delle offerte tecniche;
-
in tutte le ulteriori sedute effettuate prima della aggiudicazione
provvisoria avvenuta il 29 giugno, non è stata fornita la benché
minima indicazione in ordine sia al soggetto affidatario dei plichi
sia alle modalità di custodia dei plichi stessi e di tutta la
restante documentazione di gara. In altri termini, i verbali di gara
in contestazione non solo non forniscono utili indicazioni in ordine
alle cautele adottate dalla Commissione per assicurare la doverosa
integrità della documentazione nelle varie fasi della gara, ma
attestano al contrario l'assoluta carenza di idonee misure di
custodia dei plichi contenenti le offerte e finanche la gestione
diretta degli stessi al di fuori di una formale seduta, in assenza di
qualsivoglia garanzia di pubblicità.
Ne
consegue, pertanto, la fondatezza dell'appello attesa la violazione
del principio di trasparenza e dell'ordinato svolgimento delle
operazioni di gara, secondo i canoni fissati dall'art. 97 della
Costituzione.
2.
Tanto acclarato, si pone il problema della pronuncia da rendere,
avuto riguardo alla normativa contenuta nel codice del processo
amministrativo. Al riguardo, va osservato in via preliminare che:
-
la ricorrente si è classificata sesta nella graduatoria della gara
in questione;
-
sia il ricorso in primo grado che l'odierno appello sono stati
proposti in ragione dell'esclusivo interesse strumentale di poter
ottenere, tramite l'annullamento degli atti impugnati, l'indizione di
una nuova gara a cui poter partecipare vittoriosamente;
-
nell'atto introduttivo del giudizio e nel successivo atto di motivi
aggiunti non viene avanzata alcuna contestuale istanza di
risarcimento danni, né tale richiesta è stata successivamente
proposta in qualsiasi forma;
-
a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto e della stipula del
relativo contratto, non è stata richiesta alcuna declaratoria di
inefficacia del contratto stesso (e tanto meno, attesa la posizione
della ricorrente, il subentro in quest'ultimo); - ad oggi l'interesse
pubblico volge oggettivamente verso il mantenimento del contratto
stipulato con l'aggiudicataria, atteso il suo stato di avanzata
esecuzione;
2.1
Ciò posto, nel nuovo sistema delineato dal codice del processo
amministrativo l'odierno ricorso, diretto all'annullamento
dell'aggiudicazione impugnata in primo grado in vista della
riedizione della gara, non può dar luogo ad una pronuncia conforme
al petitum.
Ed
invero, nella specie non soccorre nessuno dei parametri
cui
l'art. 122 c.p.a. subordina la pronuncia di inefficacia del
contratto,
condizione necessaria perché la stazione appaltante
possa
procedere alla rinnovazione della gara.
Ed
infatti, l'appellante, classificatasi sesta, non ha effettiva
possibilità
di conseguire in via diretta l'aggiudicazione alla luce
dei
vizi riconosciuti, di natura esclusivamente strumentale, e
tanto
meno, la possibilità di subentrare nel contratto.
Inoltre,
essendo il contratto in stato d'avanzata esecuzione,
non
è possibile la stessa rinnovazione della gara
In
questa situazione processuale non soltanto il giudice non
ha
ragioni per pronunciare l'inefficacia del contratto, ma lo
stesso
annullamento non recherebbe alcuna utilità all'appellante, non
potendo avere alcun contenuto conformativo idoneo a soddisfare
l'interesse della stessa. Orbene, ai sensi dell'art. 34, comma 3
c.p.a., "quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del
provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il
giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai
fini risarcitor ".
Tale
articolo, infatti, introduce un principio di carattere generale volto
da un lato ad inibire l'annullamento di atti che abbiano ormai
esaurito i loro effetti nel corso del giudizio e, dall'altro, a
tutelare, in presenza dei necessari presupposti, l'interesse
all'accertamento.
In
questa ipotesi l'azione costitutiva si depotenzia di quel "quid
pluris" -
la modificazione di una situazione giuridica - che la caratterizza
rispetto al contenuto di accertamento proprio di ogni azione per
ridursi a mero accertamento, per il quale il presupposto
dell'interesse è costituito dall'interesse risarcitorio.
I
termini del quale interesse sono segnati dal quinto comma dell'art.
30 c.p.a., secondo cui, quando sia stata proposta azione di
annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata anche
sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa
sentenza: il che rende ragione del fatto che l'enunciato normativo si
riferisce all'interesse risarcitorio e non ad una domanda
risarcitoria già proposta. 3. Resta da chiarire se l'applicazione
della norma presupponga una specifica istanza dell'interessato e se,
nella specie,"sussiste l'interesse ai fini risarcitori” come
prescritto dalla norma stessa.
Al
primo quesito va data risposta negativa. In tal senso milita,
anzitutto, l'argomento testuale. Infatti, la norma dispone che in
presenza dei presupposti dalla stessa predefiniti "il giudice
accerta l'illegittimità dell'atto", impiegando una locuzione
vincolante.
In
secondo luogo, l'accertamento dell' illegittimità dell'atto
impugnato è contenuto nel petitum di annullamento come un
presupposto necessario. Siccome il più contiene il meno, il giudice
limita la sua pronuncia ad un contenuto di accertamento in seguito ad
una valutazione dell'interesse a ricorrere, quindi da compiere
d'ufficio: in quanto manca l'interesse all'annullamento ma sussiste
l'interesse all'accertamento ai fini risarcitori,
In
relazione poi al secondo profilo (l'interesse ai fini risarcitori),
esso è desumibile dal tipo di controversia e dagli atti di causa.
Ora,
è noto come il danno ipoteticamente risarcibile si sostanzi
essenzialmente nelle seguenti voci:
a)
danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la
preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura;
b)
lucro cessante, generalmente determinato nel 10% del valore
dell'appalto;
c)
un'ulteriore percentuale del valore dell'appalto a titolo di perdita
di chance, legata all'impossibilità di far valere, nelle future
contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell'appalto
non eseguito. .
Ciò
posto, è di tutta evidenza come nella specie sussista oggettivamente
uno specifico interesse che, in ipotesi,ben potrebbe essere coltivato
a fini risarcitori, in relazione ad eventuali spese di partecipazione
alla gara e all'eventuale perdita di chances che l'impresa possa
allegare. Ne consegue che, nella specie, sussistono tutti i
presupposti per una pronuncia ai sensi del richiamato comma terzo
dell'art. 34 del codice del processo.
4.
L'appello, pertanto, va accolto nei sensi e con gli effetti sopra
specificati.
Le
spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe, lo
accoglie nei sensi specificati in motivazione e, in riforma della
sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e accerta
l'illegittimità degli atti in tale sede gravati. Condanna
l'amministrazione resistente e la società controinteressata al
pagamento in solido in favore della ricorrente delle spese del doppio
grado di giudizio, che si liquidano in euro 6.000,00 (seimila/00 ).
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011
con l'intervento dei magistrati:
Depositata
in segreteria il 12/05/2011
Nessun commento:
Posta un commento