Tribunale Lamezia Terme, sentenza 26.01.2009 n° 26
Alla luce della suaccennata circostanza, il Collegio a richiesta del P.M., ha disposto la acquisizione del verbale de quo ai sensi dell’art. 512 c.p.p. che consente la lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione.
1.1. Tale norma prevede una forma di irripetibilità sopravvenuta ed estrinseca di atti assunti in sede di indagini preliminari e, quindi, la possibilità di "ripescaggio" di tale materiale probatorio, di cui imprevedibilmente ne sia divenuta impossibile la ripetizione.
Due, quindi, sono le condizioni necessarie per l'operatività della norma in questione, che costituisce un'eccezione al principio dell'oralità del processo: a) sopravvenienza di una situazione imprevedibile nel momento in cui l'atto è stato assunto; b) non reiterabilità dell'atto per effetto di una situazione non ordinariamente superabile.
Quanto alla non reiterabilità dell’atto, essa emerge ictu oculi dalla irreperibilità del dichiarante che è il solo che potrebbe rendere le dichiarazioni che costituiscono l’oggetto del verbale “ripescato”.
Altro va detto in ordine al presupposto operativo della l’imprevedibilità della circostanza che impedisce la ripetizione dell’atto. Ed, invero, qualora, al contrario, l’evento impeditivo fosse prevedibile – come correttamente osserva la difesa – sarebbe, allora, possibile attingere dallo strumento di conservazione della prova di cui all’art. 400 c.p.p. (incidente probatorio). Ma nel caso di specie la sopravvenuta irreperibilità del BK non era affatto prevedibile. Le forze di polizia disponevano di un indirizzo certo che identificava, chiaramente, la residenza in Bergamo della parte offesa. Non emergevano, inoltre, condizioni soggettive o circostanze che suggerissero propositi (imminenti) di dispersione o affini tenuto conto, anche, dell’id quod plerumque accidit applicato al contesto specifico di riferimento. Altrimenti detto: era improbabile che la prova si sarebbe dispersa. Si perviene a siffatte conclusioni adottando lo schema di ragionamento della cd. prognosi postuma ovvero guardando ai fatti collocando l’osservatore nel tempo e nello spazio esistente al momento preso di mira dal Giudice. Ebbene: il BK non aveva neanche sporto querela. Non aveva, cioè, neanche inteso avviare un proposito risarcitorio nei confronti degli imputati né, peraltro, era a conoscenza del seguito delle indagini o del loro avvio. Insomma: ascoltato per iniziativa della P.G., non aveva posto nessun tassello significativo che avrebbe potuto indurlo, ad es., a lasciare il territorio. Ma vi è di più: la irreperibilità nel caso di specie non dipende, allo stato degli atti, da volontaria sottrazione alle Autorità posto che il BK non ha neanche conoscenza delle ricerche a suo carico. Si tratta, piuttosto, di un caso di migrazione in località sconosciuta per motivi affatto prevedibili quali possono essere quelli personali o le sopravvenienze di vita.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) è stata ratificata dallo Stato italiano con la Legge 4 agosto 1955, n. 848. Ai sensi dell’art. 6, comma III, lett. d) l’imputato ha diritto “ad interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione e l'interrogatorio dei testimoni a discarico a pari condizioni dei testimoni a carico”.
La norma deve orientare l’interpretazione dei Giudici e costituisce, al contempo, parametro di costituzionalità. Ed, infatti, la Corte costituzionale, con le recenti sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, ha affermato, tra l'altro, che, con riguardo all'art. 117, primo comma, Cost., le norme della CEDU devono essere considerate come interposte e che la loro peculiarità, nell'ambito di siffatta categoria, consiste nella soggezione all'interpretazione della Corte di Strasburgo, alla quale gli Stati contraenti, salvo l'eventuale scrutinio di costituzionalità, sono vincolati ad uniformarsi (cfr. Corte costituzionale, sentenza 39/2008). Va, però, escluso il potere di disapplicazione: le norme CEDU, infatti, vanno distinte dalle norme comunitarie perché, pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto. Il giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l'asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi (Corte costituzionale, sentenze 22 ottobre 2007 nn. 348 e 349).
Tribunale di Lamezia Terme
Sentenza 26 gennaio 2009, n. 26
(Pres. ed est. Giuseppe Spadaro)
...omissis...
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto del 4 marzo 2008, il Giudice disponeva il rinvio a giudizio degli imputati per il reato loro ascritto in rubrica.
Aperto in dibattimento, in data 9 maggio 2008, il Collegio dichiarava la contumacia degli imputati che, regolarmente citati in giudizio, non erano comparsi.
Su richiesta del P.M., ritualmente ammessa, veniva escusso il teste C, maresciallo ordinario in servizio presso la Stazione dei Carabinieri di R. L’Ufficio di Procura richiedeva, altresì, l’escussione della parte offesa, BK, la quale, però, non compariva all’udienza fissata dal Tribunale. Il pubblico ministero riferiva, al riguardo, che vane erano state le ricerche del BK il quale, residente in Bergamo, aveva avuto domicilio in S per breve tempo. All’udienza del 13 ottobre 2008, il Collegio disponeva l’espletamento di ulteriori atti di indagine deputati ad accertare l’esatto recapito della parte offesa: l’esito delle investigazioni era infruttuoso posto che risultava come il BK fosse “trasmigrato in altra località allo stato sconosciuta” (cfr. verbale di vane ricerche dei C.C. in atti).
Preso atto dell’esito vano delle ricerche, il P.M. all’udienza del 23 gennaio 2009, chiedeva l’acquisizione del verbale di S.I.T. reso dalla parte offesa in data 12 aprile 2005. L’Avv. M si opponeva all’istanza, ritenendo l’acquisizione in contrasto con l’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 6 CEDU).
Il Tribunale, con ordinanza interlocutoria resa in pari data, accoglieva la richiesta del P.M. e dispone conformemente.
I difensori degli imputati depositavano scritti difensivi.
Esaurita l’istruzione dibattimentale, il processo veniva definito con sentenza letta in udienza nel dispositivo che dichiarava gli imputati colpevoli del reato loro ascritto in rubrica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Gli atti versati nel fascicolo del procedimento consentono di poter ritenere raggiunta la prova in ordine alla responsabilità penale degli imputati. Depone verso la piena sussistenza del fatto costituente reato non solo la testimonianza acquisita al demanio probatorio (del mar.llo C) ma anche il contenuto del verbale di sommarie informazioni rese dalla persona offesa ai carabinieri di N in data 12 aprile 2005 (omissi).
E’ opportuno, allora, preliminarmente soffermarsi sulla utilizzabilità del suaccennato verbale.
1. Il verbale acquisito agli atti, del 12.4.2005, contiene le dichiarazioni rese, in tale data, dalla parte offesa BK ai C.C. di N, nell’imminenza dei fatti per cui è stata esercitata l’azione penale. Evocata in giudizio per introitare in dibattimento siffatte dichiarazioni nel contraddittorio delle parti, la parte offesa è risultata irreperibile. Nonostante il supplemento di ricerche, il suddetto BK è risultato trasferito in altra località tuttora sconosciuta. Ed, invero, le ricerche sono state accorte e si sono snodate, anche, attraverso la visura delle carceri onde verificare se il BK non si trovasse, al momento, in regime di detenzione. Ma anche questo esame ha dato esito negativo.
Alla luce della suaccennata circostanza, il Collegio a richiesta del P.M., ha disposto la acquisizione del verbale de quo ai sensi dell’art. 512 c.p.p. che consente la lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione.
1.1. Tale norma prevede una forma di irripetibilità sopravvenuta ed estrinseca di atti assunti in sede di indagini preliminari e, quindi, la possibilità di "ripescaggio" di tale materiale probatorio, di cui imprevedibilmente ne sia divenuta impossibile la ripetizione.
Due, quindi, sono le condizioni necessarie per l'operatività della norma in questione, che costituisce un'eccezione al principio dell'oralità del processo: a) sopravvenienza di una situazione imprevedibile nel momento in cui l'atto è stato assunto; b) non reiterabilità dell'atto per effetto di una situazione non ordinariamente superabile.
Quanto alla non reiterabilità dell’atto, essa emerge ictu oculi dalla irreperibilità del dichiarante che è il solo che potrebbe rendere le dichiarazioni che costituiscono l’oggetto del verbale “ripescato”.
Altro va detto in ordine al presupposto operativo della l’imprevedibilità della circostanza che impedisce la ripetizione dell’atto. Ed, invero, qualora, al contrario, l’evento impeditivo fosse prevedibile – come correttamente osserva la difesa – sarebbe, allora, possibile attingere dallo strumento di conservazione della prova di cui all’art. 400 c.p.p. (incidente probatorio). Ma nel caso di specie la sopravvenuta irreperibilità del BK non era affatto prevedibile. Le forze di polizia disponevano di un indirizzo certo che identificava, chiaramente, la residenza in Bergamo della parte offesa. Non emergevano, inoltre, condizioni soggettive o circostanze che suggerissero propositi (imminenti) di dispersione o affini tenuto conto, anche, dell’id quod plerumque accidit applicato al contesto specifico di riferimento. Altrimenti detto: era improbabile che la prova si sarebbe dispersa. Si perviene a siffatte conclusioni adottando lo schema di ragionamento della cd. prognosi postuma ovvero guardando ai fatti collocando l’osservatore nel tempo e nello spazio esistente al momento preso di mira dal Giudice. Ebbene: il BK non aveva neanche sporto querela. Non aveva, cioè, neanche inteso avviare un proposito risarcitorio nei confronti degli imputati né, peraltro, era a conoscenza del seguito delle indagini o del loro avvio. Insomma: ascoltato per iniziativa della P.G., non aveva posto nessun tassello significativo che avrebbe potuto indurlo, ad es., a lasciare il territorio. Ma vi è di più: la irreperibilità nel caso di specie non dipende, allo stato degli atti, da volontaria sottrazione alle Autorità posto che il BK non ha neanche conoscenza delle ricerche a suo carico. Si tratta, piuttosto, di un caso di migrazione in località sconosciuta per motivi affatto prevedibili quali possono essere quelli personali o le sopravvenienze di vita.
Le considerazioni avversarie – introdotte dalla difesa – non sono idonee a sconfessare il suddetto giudizio: secondo l’insegnamento della Suprema Corte, infatti, (ex multis, Cassazione penale, sez. IV, 13 aprile 2007, n. 24863) la valutazione dell’”imprevedibilità dell'evento", che rende impossibile la ripetizione dell'atto precedentemente assunto e ne legittima la lettura, è demandata in via esclusiva al giudice di merito, il quale – come ha fatto questo Collegio - deve formulare in proposito una "prognosi postuma" (con riguardo al tempo in cui l'atto è stato assunto e tenuto conto della concreta situazione esistente in tale momento), che deve essere sorretta da motivazione adeguata e conforme alle regole della logica (ciò che nella specie, secondo questo Tribunale, appare vidimato dal giudizio assunto allorché, tra l’altro, si evidenzi che all'epoca dell'escussione da parte della polizia giudiziaria il dichiarante aveva il permesso di soggiorno e viveva stabilmente nella località si San Mango).
A nulla varrebbero, poi, le eventuali sopravvenienze successive al rinvio a giudizio degli imputati posto che l'imprevedibilità va valutata con riferimento alle conoscenze di cui la parte processuale poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l'incidente probatorio (Cassazione penale , sez. III, 13 febbraio 2007 , n. 25110).
La specifica qualitas della parte offesa, infine, è pienamente compatibile con il giudizio di imprevedibilità. La condizione di cittadino extracomunitario, infatti, non è in sé assolutamente idonea a far propendere per un giudizio di prevedibilità del suo allontanamento (Cassazione penale , sez. III, 22 aprile 2004 , n. 23282), anche nel caso in cui, peraltro, si tratti di soggetto privo di permesso di soggiorno (v. Cassazione penale, sez. I, 23 marzo 2006 , n. 16210: il fatto che il cittadino extracomunitario sia privo di titolo per il soggiorno in Italia non è sufficiente, di per sé, a rendere prevedibile il suo allontanamento dal territorio nazionale e la sua assenza nel dibattimento; di conseguenza nei casi di impossibilità sopravvenuta di ripetizione è possibile dare lettura in dibattimento delle dichiarazioni dallo stesso rese in sede di indagini preliminari).
Corrobora il principio di diritto sposato da questo Collegio, la recente decisione Cassazione penale, sez. I, 17 marzo 2008 , n. 17212: “sono utilizzabili le dichiarazioni rese, nella fase delle indagini preliminari, da persona divenuta irreperibile, quando l'irreperibilità, pur se volontaria, sia del tutto imprevedibile e non risulti indotta dalla scelta di sottrarsi al dibattimento” (nella specie, è stata ritenuta corretta l'utilizzazione di dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria e al P.M. da cittadina extracomunitaria).
Non va sottaciuto, peraltro, che, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite (Cassazione penale, sez. un., 28 maggio 2003 , n. 36747), ai fini della legittimità della lettura di atti assunti dalla polizia giudiziaria, a norma dell'art. 512 c.p.p., l'irreperibilità sopravvenuta del soggetto che abbia reso dichiarazioni predibattimentali integra un'ipotesi di oggettiva impossibilità di formazione della prova in contraddittorio e di conseguente irripetibilità dell'atto dovuta a fatti o circostanze imprevedibili.
Per le ragioni sin qui illustrate, conclusivamente, il Collegio afferma che l’allontanamento e l’irreperibilità del BK erano assolutamente imprevedibili, circostanza che legittima il ricorso all’art. 512 c.p.p. come è avvenuto nel caso di specie per l’atto di verbale acquisito al fascicolo d’ufficio mediante lettura.
1.2. Nella scelta adottata da questo Collegio, non vi è alcuno strappo al tessuto connettivo dell’art. 111 Cost. e, per esso, dell’art. 526 c.p.p.
Secondo i canoni del Giusto Processo (art. 111, comma III, cost.), la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore (recepito nell’art. 526, comma 1-bis c.p.p.).
Il punto di partenza è il rilievo che caratterizza il divieto sopra trascritto: il dichiarante deve essersi volontariamente sottratto all’interrogatorio. Così non è nel caso di specie. La volontà intenzionale di non farsi interrogare, infatti, non può presumersi o ritenersi implicita nella irreperibilità. L’automatismo in parola è stato escluso (e bocciato) dall’importante arresto nomofilattico Cass. pen., Sez. Un., 28 maggio 2003 , n. 36747: alla irreperibilità sopravvenuta del soggetto che abbia reso dichiarazioni predibattimentali “non può attribuirsi presuntivamente il significato della volontaria scelta di sottrarsi all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore”. La situazione di accertata "irreperibilità" – dunque - non può essere "tout court" equiparata alla volontaria sottrazione all'esame di cui all'art. 526/1bis c.p.p., che presuppone, comunque, la potenziale attuabilità dell'audizione.
Ed, invero, nel caso di specie, la volontà specifica di sottrazione è senz’altro da escludere, se non altro alla luce degli elementi di fatto di cui è si è già dato atto.
Orbene, il problema è, allora, di coordinamento: come si conciliano, cioè, l’exceptio di cui all’art. 512 c.p.p. e la regula juris di cui all’art. 526 c.p.p. La soluzione, invero, è agevole. In un ragionevole equilibrio tra tutela del principio del contraddittorio nella formazione della prova ed esigenza accertativa del processo, è possibile affermare che la regola della partecipazione del difensore dell'indagato/imputato all'assunzione della prova, con la conseguente sanzione di inutilizzabilità soggettiva della prova formatasi senza la partecipazione del difensore del soggetto ad essa interessato, non trova applicazione nei casi di sopravvenuta impossibilità della prova, sempre che tale evento si sia verificato nei crismi della legalità disegnata dall’art. 512 cit.
Ed, allora, la regola contenuta nell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, (introdotto dalla L. 1 marzo 2001, n. 63), subisce un'eccezione nel caso in cui l'utilizzazione delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari trovi il suo fondamento nella legittima applicazione degli artt. 512 e 513 c.p.p., e, specificamente, nell'acclarata irreperibilità sopravvenuta del dichiarante, rigorosamente accertata mediante l'espletamento di accurate ricerche, il giudizio di prognosi postuma della imprevedibilità della irripetibibilità, l'assenza di una volontaria e libera scelta del dichiarante di sottrarsi all'esame in contraddittorio. Tale situazione configura, infatti, un'ipotesi di oggettiva impossibilità di formazione della prova in contraddittorio prevista dall'art. 111 Cost., comma 5 (Cass, Sez. 4^, 10 dicembre 2004, n. 5821, rv. 231303; Cass., Sez. 2^, 18 ottobre 2007, n. 43331, rv. 238198-99; Cass., Sez. 3^, 20 ottobre 2007, n. 41063, rv. 237641).
L’indirizzo è, oggi, jus receptum. Le stesse Sezioni Unite già menzionate, hanno affermato che anche dopo la modifica dell'articolo 111 Cost. con l'introduzione dei principi del c.d. "giusto processo", possono essere lette ed acquisite al fascicolo del dibattimento, ex art. 512 c.p.p., le dichiarazioni rese da un teste nella fase delle indagini, qualora lo stesso, per cause imprevedibili al momento del suo esame, risulti irreperibile, atteso che tale situazione configura una delle ipotesi di oggettiva e concreta impossibilità di formazione della prova in contraddittorio previste dal precetto costituzionale (art. 111/5° Cost.:"la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio... per accertata impossibilità di natura oggettiva ...").
In sostanza, il sistema, pur muovendosi, in coerenza col dettato costituzionale, nella prospettiva di privilegiare la forza confutatrice del confronto tra accusato e accusatore, non trascura di considerare il caso in cui tale confronto diventi oggettivamente impossibile, onde recuperare, in linea con la deroga pure prevista dalla Costituzione (art. 111/5°), il precedente narrativo.
1.3. Va, infine, esaminata l’eccezione di violazione dell’art. 6 della CEDU.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) è stata ratificata dallo Stato italiano con la Legge 4 agosto 1955, n. 848. Ai sensi dell’art. 6, comma III, lett. d) l’imputato ha diritto “ad interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione e l'interrogatorio dei testimoni a discarico a pari condizioni dei testimoni a carico”.
La norma deve orientare l’interpretazione dei Giudici e costituisce, al contempo, parametro di costituzionalità. Ed, infatti, la Corte costituzionale, con le recenti sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, ha affermato, tra l'altro, che, con riguardo all'art. 117, primo comma, Cost., le norme della CEDU devono essere considerate come interposte e che la loro peculiarità, nell'ambito di siffatta categoria, consiste nella soggezione all'interpretazione della Corte di Strasburgo, alla quale gli Stati contraenti, salvo l'eventuale scrutinio di costituzionalità, sono vincolati ad uniformarsi (cfr. Corte costituzionale, sentenza 39/2008). Va, però, escluso il potere di disapplicazione: le norme CEDU, infatti, vanno distinte dalle norme comunitarie perché, pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto. Il giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l'asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi (Corte costituzionale, sentenze 22 ottobre 2007 nn. 348 e 349).
Ed, allora, nell’odierna fattispecie, esclusa la possibilità di disapplicare l’art. 512 c.p.p. deve verificarsi, stando alle censure della difesa, se esso sia o non in contrasto con l’art. 6 della CEDU, verifica che, se affermativa, legittimerebbe il sospetto di incostituzionalità della norma. La verifica richiama, necessariamente, l’interpretazione della norma di riferimento, come data dalla Corte di Strasburgo.
La decisione citata dalla difesa appare, invero, risalente e, comunque, superata dal recentissimo arresto “Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo del 4 novembre 2008”, resa nel caso Demski c/ Polonia. Nell’arresto in esame, il ricorrente (Demski) lamentava la violazione dell’art. 6 della Cedu, in relazione alla condanna emessa nei suo confronti dalle autorità giudiziarie polacche per violenza sessuale ai danni di una minorenne, in quanto il giudizio di colpevolezza era stato fondato sulla prova decisiva costituita dalla testimonianza della parte offesa, acquisita nel corso delle indagini e di cui era stata lettura in dibattimento, perché non reperita. La Corte, nella fattispecie in commento, ha, in effetti, ravvisato la violazione della citata norma ma ha, al contempo, ricordato i principi che devono regolare l’acquisizione della prova dichiarativa “decisiva”: se non è preclusa l’utilizzazione, come prova, di dichiarazioni rese nella fase “pre-trial”, è necessario che i diritti della difesa siano comunque rispettati, fornendo all’imputato “un'occasione sufficiente ed adeguata” per confrontarsi con il testimone che depone contro di lui (v. CEDU: Saïdi v. France, judgment of 20 September 1993, Series A no. 261-C, p. 56, § 43; Kostovski v. the Netherlands, judgment of 20 November 1989, Series A no. 166, p. 20, § 41; and Unterpertinger v. Austria, judgment of 24 November 1986, Series A no. 110, p. 14, § 31). La Corte ha ritenuto che nel caso di specie le autorità giudiziarie, dopo un primo tentativo infruttuoso di notificare la citazione in Polonia, pur sapendo del trasferimento all’estero della testimone, non avessero compiuto alcuno “ragionevole sforzo” per ottenerne la presenza.
Il presupposto violativo della norma è, allora, che l’Autorità Giudiziaria abbia adempiuto a quello sforzo ragionevole che le viene richiesto, sforzo che non può (e non deve) tramutarsi in un obbligo inesigibile, quale, ad es., il superamento dell’impossibilità oggettiva. Si vuol dire, cioè, che l’art. 6 CEDU legittima la lettura delle dichiarazioni rese nella fase pre-processuale (pre-trial) ogni qual volta il giudice abbia fatto tutto quanto in suo potere per reperire il dichiarante e, ciò nonostante, non vi sia riuscito per circostanza a lui non imputabili ed oggettivamente insuperabili.
Nel caso Demski, infatti, le autorità “sapevano” che la dichiarante (poi non comparsa in udienza dibattimentale) si era trasferita all’estero e, dunque, pur potendola reperire, non si erano mobilitate. Esattamente l’opposto di quanto accaduto nell’odierno procedimento.
Ma vi è di più: secondo la Corte la violazione dell’art. 6 cit. presuppone che la condanna si fondi in misura pressoché esclusiva sulle dichiarazioni dl testimone assente (cfr. Corte europea dir. uomo , sez. III, 13 ottobre 2005 , n. 36822); violazione che, dunque, non sussiste quando altre fonti concorrano al giudizio di responsabilità. Orbene, nel caso in esame, fonte primaria e privilegiata è la testimonianza del maresciallo Coppola che viene ad essere convalidata e confortata dalle dichiarazioni della parte offesa.
Non ignora questo Collegio che il caso specifico del teste irreperibile, coadiuvato da dichiarazioni dibattimentali dell’agente verbalizzante, rappresenta, allo stato, un punto di dibattito e discussione tra Corti interne e Corte europea, se non altro all’indomani dell’arreso CEDU del 19 ottobre 2006, n. 62094 con cui si è affermato che la condanna dell'imputato non può essere fondata, esclusivamente o in modo determinante, sulle dichiarazioni rese, durante le indagini preliminari, da soggetti successivamente divenuti irreperibili, e quindi acquisite ai sensi dell'art. 512 c.p.p., anche se ad esse si aggiungono le dichiarazioni "de relato" di un agente di polizia esaminato nel dibattimento.
E, però, si tratta di un obiter dictum da contestualizzare nell’interezza dell’ordito motivazionale e da rileggere attraverso le specificazioni della sentenza CEDU del 4 novembre 2008 così da reperire il giusto bilanciamento che, a parere di questo Collegio, è proprio nello sforzo profuso dall’Autorità Giudiziaria nella ricerca del teste irreperibile. Diverse conclusioni, peraltro, esporrebbero al rischio di un processo sempre assolutorio quante volte la parte offesa sia divenuta, per motivi estranei alla sua presunta volontà di sottrarsi al processo, irreperibile, con vulnus al dovere costituzionale della repressione dei crimini che pure costituisce un baluardo irrinunciabile della Grundnorm italiana.
Conclusivamente, ai sensi dell’art. 512 c.p.p., il verbale di cui si discute va acquisito agli atti come in effetti è avvenuto.
2.Nel merito può essere affermata la responsabilità degli imputati.
Primaria fonte di prova è la testimonianza resa dal maresciallo C all’udienza del 23 gennaio 2009. Il teste ha riferito di avere ricevuto, in data 12 aprile 2005, una informazione confidenziale che rappresentava che un cittadino marocchino (la parte offesa) era stato vittima di atti violenti e vessazioni al fine di estorcere somme di denaro. Da qui la SIT di cui al verbale acquisito ai sensi dell’art. 512 c.p.p.
Il teste è, peraltro, abbastanza puntuale nei riferimenti fattuali: dichiara, su domanda del P.M., che al BK era stato intimato di dare una somma di denaro per una presunta cessione in suo favore di sostanza stupefacente. Riferisce di atti violenti e minacce verbali. In particolare i prevenuti lo avrebbero raggiunto presso il suo domicilio sfondando la porta di ingresso. I rapporti trovano conferma nei tabulati telefonici acquisiti che, effettivamente, registrano uno scambio di telefonate tra la parte offesa ed il M. La stessa polizia ha effettuato riscontri specifici diretti ad accertare la credibilità delle dichiarazioni allora consegnate alla P.A. dal BK. Questo, secondo la deposizione dell’agente, aveva riferito di aver ricevuto una chiamata dal M in data 11 aprile 2005: sul tabulato, la telefonata in parola, risultava puntualmente.
Le dichiarazioni della parte offesa sono, comunque, significative. Va precisato che esse appaiono assolutamente genuine posto che il BK non aveva alcuna intenzione di denunciare il fatto e tenuto conto, altresì, che questo aveva “paura di ritorsioni”, circostanza che lo aveva indotto a non sporgere querela.
Il BK riferisce che gli imputati, insieme, si erano recati presso il suo domicilio (oratorio di S), irrompendo nell’abitazione sfondando una porta. Con tono minaccioso avevano, dunque, dichiarato: “devi darmi i soldi perchè i giorno scorsi ti ho dato un pezzo di fumo; forse non hai capito, devi darmi i soldi, che sono anche di FB; ti do tre o quattro giorni di tempo, poi devo avere i soldi altrimenti ti succede qualcosa di brutto”; “quando chiamano gli amici, devi rispondere. Ti ha pagato G? Vedi che devi avere i soldi”.
La ricostruzione dei fatti è, allora, facilmente ricostruibile.
Gli odierni imputati avevano consegnato al BK, presumibilmente, del “fumo” (sostanza stupefacente). Quale corrispettivo avevano preteso, probabilmente, somme particolarmente esose, sfruttando l’occasione della cessione quale momento per lucrare ai danni del cittadino extracomunitario. Le resistenze di questi, dinnanzi alle richieste, avevano indotto i prevenuti a minacciarlo di un male ingiusto qualora non avesse inteso pagare.
Il BK, tuttavia, non cedeva alle minacce.
Può dirsi integrato, nei fatti, il delitto di estorsione, in forma tentata. Il reato ex art. 629 c.p. punisce chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad ammettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. Si tratta di una violenza privata caratterizzata dall'ulteriore evento del conseguimento di un ingiusto profitto con altrui danno, caratterizzata dalla privazione della libertà di autodeterminazione nelle disposizioni patrimoniali del soggetto passivo (Cass. pen., Sez. II, 18/11/2005, n.44319). Il tentativo richiede l'idoneità degli atti che va valutata con giudizio ex ante e tenendo conto di tutte le modalità e circostanze effettive e concrete relative alla fattispecie (Cass. pen., Sez. II, 15/06/2004, n.43209): orbene, nel caso di specie, è indubbio, alla luce delle circostanze, che gli atti furono diretti in modo non equivoco a realizzare l’evento stante la intensa componente offensiva degli elementi oggettivi fattuali costituenti la minaccia intesa ad ottenere il bene oggetto di estorsione (il denaro). Gli imputati si recano dalla parte offesa, prima insieme, irrompendo nella sua abitazione; poi torna il M, tentando, di nuovo, una effrazione stavolta non riuscendovi. L’elemento soggettivo è, peraltro, evidente laddove si valorizzi la esatta componente finalistica delle dichiarazioni oggetto dell’imputazione.
Ricorre l’aggravante di cui all’art. 628, comma III, n. 1 – come richiamata dall’art. 629, comma II, c.p. – poiché i soggetti hanno realizzato la condotta tentata in forma plurisoggettiva partecipando al medesimo disegno criminoso. Il numero di “due” è, all’uopo, sufficiente. Va osservato, infatti, che in tema di estorsione, la ratio dell'aggravante del numero delle persone di cui all'art. 629, 2° comma, c. p., si lega alla obiettiva pericolosità del fatto e alla maggiore efficacia intimidatrice della presenza di più persone, ancorché la violenza o minaccia sia stata posta in essere da una sola persona; ne consegue che - all'infuori di un concorso circoscritto alla fase di preparazione o ideazione del delitto, in cui sarà applicabile, ricorrendone gli estremi, la norma dell'art. 112, n. 1, c. p. (cinque o più persone) - sussiste l'aggravante di cui al 2° comma, art. 629 c. p., anche nel caso di due o più compartecipi (cfr. Cass. pen., 05/06/1987; Cass. pen., 11/02/1983).
Ricorre, altresì, per il M la recidiva contestata.
3. Quanto alla commisurazione della pena, occorre fare applicazione delle regole di cui all’art. 133 c.p. Secondo il prudente apprezzamento del Collegio, vanno riconosciute le circostanze attenuanti generiche considerate equivalenti alla contestata aggravante e, quanto al M, anche alla recidiva.
La pena va determinata nel minimo e ridotta ai sensi dell’art. 56 c.p.
Ne consegue la condanna degli imputati alla pena di anni 2 (due) di reclusione ed euro 300,00 (trecento) di multa ciascuno, oltre al pagamento in solido delle spese processuali.
Il fatto è stato commesso in data anteriore al 2 maggio 2006. Quanto, tuttavia, alla ricorrenza delle condizioni per condonare la pena (art. 1 ed art. 2, lettera a, numero 20 legge 31 luglio 2006 n. 241) si aderisce al prevalente indirizzo giurisprudenziale che rimette la questione al giudice dell’esecuzione.
P.Q.M.
Visti gli artt. 533 e 535 c.p.p. ,
dichiara M e B colpevoli del reato loro ascritto in rubrica e, riconosciute le circostanze attenuanti generiche considerate equivalenti alla contestata aggravante e, quanto al M, anche alla recidiva, li condanna alla pena di anni 2 (due) di reclusione ed euro 300,00 (trecento) di multa ciascuno, oltre al pagamento in solido delle spese processuali;
visto l’art. 544 c.p.p.,
indica in giorni 30 il termine per il deposito della motivazione
Lamezia Terme lì 26 gennaio 2009
Il Presidente ed estensore
Dott. GIUSEPPE SPADARO
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